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LE SAVOIR-FAIRE

Bien que ne faisant pas l’objet d’un droit de propriété intellectuelle, le savoir-faire est généralement considéré comme faisant partie de la propriété intellectuelle, en raison de son caractère immatériel et de sa valeur économique. Le savoir-faire ne donne pas lieu à un droit de propriété exclusif et opposable à tous, mais il est possible de le protéger, sur le fondement de la concurrence déloyale notamment, contre des actes de détournement. Surtout, sa protection est assurée par sa composante essentielle : son caractère secret.

1. La notion de savoir-faire

Il est particulièrement complexe d’appréhender la notion de savoir-faire car, il s’agit d’une notion vague, jamais définie par le législateur français, malgré sa réalité et sa valeur économique.

Dans la pratique, on englobe généralement dans le savoir-faire, les tours de mains, procédés, formules de fabrication, secrets de fabrique, mais aussi les innovations qui ne peuvent faire l’objet d’une protection par le droit des brevets, telles que les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques, les plans, principes et méthodes, comme des méthodes de gestion, d’enseignement, etc., et de manière générale toutes les innovations qui n’ont pas un caractère inventif suffisant pour être brevetées.

Toutefois, la notion de savoir-faire n’est pas nécessairement antinomique de la notion d’invention brevetable : une entreprise peut inclure dans son savoir-faire une invention répondant aux conditions de la brevetabilité, mais pour laquelle elle ne souhaite pas déposer de brevet, afin de la conserver secrète.

2. Les conditions de la protection

Le législateur français n’ayant pas défini ni réglementé spécifiquement le savoir-faire, c’est vers les textes internationaux qu’il convient de se tourner pour déterminer les conditions de la protection du savoir-faire.

Selon une directive communautaire[1], le savoir-faire est « un ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience et testées » qui est :

• secret, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être immédiatement accessible au public. En effet, le savoir-faire ne présente d’intérêt et ne représente une valeur que s’il a un certain caractère confidentiel. Toutefois, le secret n’est pas entendu de façon absolue : il peut être partagé entre un certain nombre de personnes, notamment si elles sont tenues à une obligation de confidentialité. En outre, l’exigence du secret ne signifie pas non plus que les éléments du savoir-faire doivent être totalement inconnus ou impossibles à obtenir en dehors de l’entreprise qui le détient ; ils doivent être simplement difficiles à acquérir, non répandus.
• substantiel, c’est-à-dire qu’il doit couvrir des informations utiles, permettant notamment d’améliorer la compétitivité de celui qui les détient ou de lui conférer un avantage ou une avance technique dans sa concurrence avec d’autres. Les informations substantielles peuvent être opposées à des informations courantes ou banales.
• identifié, c’est-à-dire décrit d’une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu’il remplit les conditions de secret et de substantialité.

Par ailleurs, l’accord ADPIC, accord international pris dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), reconnaît le principe d’une protection du savoir-faire, à conditions que les informations qui y sont contenues soient :

• secrètes,
• aient une valeur commerciale du fait de leur caractère secret,
• aient fait l’objet, de la part de la personne qui les détient, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes[2].

La protection du savoir-faire est donc conditionnée à sa caractéristique essentielle, son caractère secret.

3. L’acquisition des droits

Le savoir-faire ne donne pas lieu à un droit exclusif d’exploitation. En conséquence, celui qui possède un savoir-faire peut prétendre en être propriétaire à la condition de le conserver secret. Le savoir-faire est ainsi essentiellement protégé par les mesures mises en place à l’initiative de son titulaire. Cependant, le savoir-faire bénéficie aussi de certaines protections légales.

3.1 Les mesures de protection volontaires

3.1.1 Les engagements contractuels de confidentialité

Les obligations de confidentialité sont essentielles et doivent être imposées à toute personne susceptible d’avoir accès au savoir-faire.

Les salariés de l’entreprise, du moins ceux ayant accès aux informations stratégiques et à l’innovation, doivent être tenus d’une obligation de confidentialité, tant durant leur contrat de travail, qu’après la fin de celui-ci.

De même, il convient de faire signer des engagements de confidentialité à toute personne tiers à l’entreprise prenant connaissance du savoir-faire ou susceptible d’en prendre connaissance : sous-traitants, intervenants extérieurs (personnel « en régie », stagiaires), et, de manière générale, toute personne intervenant à l’intérieur des locaux de l’entreprise, partenaires financiers, partenaires industriels, partenaires avec lesquels des accords de transfert de technologie sont passés, visiteurs, clients et prospects.

3.1.2 La mise en place d’un système de sécurité d’entreprise

La protection du savoir-faire passe également par un système de sécurité d’entreprise efficace, qui consiste dans la mise en place de mesures physiques de sécurité telles que :

• contrôles de sécurité périodiques,
• caméras à circuit fermé,
• accès restreint aux ordinateurs,
• accès restreint aux archives,
• accès restreint aux établissements de production ou de recherche et développement (par exemple, l’accès à ces lieux peut être limité à des personnes ayant connaissance du code de sécurité).

Il est également souhaitable d’instaurer un système d’identification et de classement des éléments constitutifs du savoir-faire, selon leur valeur et leur sensibilité. Les nouveaux éléments secrets doivent être identifiés et classés, et les éléments ayant perdu, pour diverses raisons, leur valeur économique doivent être déclassifiés.

La sécurité électronique est également une mesure importante de protection du savoir-faire, notamment dans les entreprises travaillant en réseau.

3.1.3 La mise en place d’une charte de la confidentialité dans l’entreprise

Une charte de la confidentialité vise à informer les salariés de l’entreprise des enjeux liés à la confidentialité des informations qu’ils ont à connaître dans l’exercice de leur activité au sein de l’entreprise. La charte doit rappeler les enjeux de la confidentialité, tant sur le plan juridique, et notamment celui de la propriété intellectuelle, que sur le plan économique.

Elle doit en outre décrire les règles que les salariés doivent respecter dans le traitement des infirmations sous toutes leurs formes (documents papier, documents électroniques, informations orales).

Afin de susciter l’adhésion des membres du personnel, la charte doit être rédigée dans un style pédagogique et persuasif.

3.2 La protection légale

3.2.1 La protection de l’action en concurrence déloyale

Il n’existe pas de droit privatif sur le savoir-faire. La seule protection est fondée sur la faute commise par ceux qui ont eu accès au savoir-faire secret par des moyens déloyaux.

L’action en concurrence déloyale est une action qui trouve son fondement juridique dans l’article 1382 du Code civil[3], relatif à la responsabilité civile délictuelle. En conséquence, pour pouvoir agir contre un concurrent qui aurait repris son savoir-faire, le détenteur de celui-ci doit prouver les éléments nécessaires au succès d’une action en responsabilité délictuelle : une faute, un préjudice et un lien de causalité. A la différence du titulaire d’un brevet, par exemple, le détenteur d’un savoir-faire ne peut se contenter de prouver que l’un de ses concurrents dispose du même savoir-faire. Celui-ci n’étant pas protégé par un droit privatif, la simple preuve de la reprise ne suffit pas, il faut également démontrer en quoi la reprise est fautive.

Ainsi, le détenteur d’un savoir-faire doit démontrer :

• qu’il possédait ce savoir-faire avant son concurrent,
• que ce savoir-faire avait un caractère confidentiel,
• que les circonstances ou les moyens qui ont permis au concurrent d’accéder au savoir-faire ont été fautifs ; les actes déloyaux peuvent consister par exemple en une violation d’obligations de confidentialité, des manœuvres de débauchage de salariés, ou d’anciens salariés encore tenus au secret, des actes d’espionnage industriel, une utilisation abusive d’informations acquises lors de pourparlers rompus avec le détenteur du savoir-faire, ou acquises, dans le cadre de rapports de confiance, à l’occasion de relations commerciales antérieures.

3.2.2 La protection du droit pénal

Le savoir-faire est également protégé par certaines dispositions pénales, qui sanctionnent les atteintes au secret, telles que :

• la violation du secret professionnel, qui consiste en « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire »[4] ; cette infraction est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ;
• la violation du secret de fabrique, qui consiste dans le « fait, par tout directeur ou salarié d’une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique(…) »[5] ; cette infraction est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

3.2.3 La protection par d’autres textes

Le savoir-faire est également protégé par des textes très spécifiques relatifs aux marchés publics. Tant la directive communautaire relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics[6] que l’article 67 du Code des marchés publics[7] font obligation aux personnes publiques passant un marché de ne pas divulguer les informations qui leur sont communiquées par les participants à titre confidentiel, notamment les secrets techniques et commerciaux.

C’est dans ces différentes mesures de protection de son savoir-faire, mesures de protection a priori et a posteriori, que le détenteur d’un savoir-faire acquiert des droits sur celui-ci.

4. Le titulaire des droits

Les droits sur le savoir-faire appartiennent à celui qui le possède et le protège.

En l’absence de droit exclusif, un même savoir-faire peut être détenu par plusieurs personnes en même temps. Ainsi, à condition qu’elles soient de bonne foi, ces personnes sont titulaires des mêmes droits sur le savoir-faire qui leur est commun. L’action en concurrence déloyale n’est pas ouverte dans ce cas, en l’absence de faute.

Pour justifier de sa bonne foi dans une telle hypothèse de possession concurrente d’un savoir-faire, les dépôts probatoires qui ont pu être réalisés sont particulièrement importants.

5. La preuve

En raison du caractère secret du savoir-faire, son détenteur doit être en mesure, plus que pour toute autre innovation, de prouver l’existence de ses droits. Il doit pouvoir prouver tant l’existence que le contenu de son savoir-faire.

A cet effet, il est recommandé de procéder régulièrement, tout au long de la création et du développement d’un savoir-faire, à des dépôts probatoires, permettant d’en justifier la date, le contenu, et les évolutions, sous enveloppe Soleau ou sous plis scellés auprès d’huissiers, de notaires ou de sociétés d’auteurs. Il est également conseillé de tenir des cahiers de laboratoire, documents datés, signés, décrivant les différentes étapes de la réalisation d’une innovation, car ils permettent de tracer toutes les évolutions en temps réel.

La constitution d’un dossier de savoir-faire, regroupant différents documents techniques, juridiques, financiers, justifiant du contenu, de la valeur et du caractère secret d’un savoir-faire, est un autre moyen de justifier de ses droits, à l’occasion d’un litige, mais aussi lors de la signature d’un contrat.

6. L’exploitation du savoir-faire

Malgré l’absence de droit privatif, le savoir-faire a un caractère transmissible. Il peut donc faire l’objet d’accords contractuels (cessions, licences ou communications), parfois l’accessoire de contrats de licence de brevet.

Il s’agit d’accords par lesquels le détenteur d’un savoir-faire s’engage à transmettre à son cocontractant, sous certaines conditions, les informations constituant son savoir-faire. Ces connaissances techniques peuvent être transmises par la mise à disposition de supports sur lesquels les informations sont consignées (ex : manuels, plans, etc.), mais aussi par le libre accès à des installations, telles que des laboratoires ou centres d’essais.

Lors de la négociation du contrat, le détenteur du savoir-faire est souvent amené à en révéler certains éléments. De ce fait, dès ce stade, il est indispensable d’imposer un engagement de confidentialité à son cocontractant, afin d’éviter, notamment, que ce dernier décide d’utiliser le savoir-faire dont il a eu connaissance lors des négociations, même si ces dernières n’ont pas conduit à la signature d’un contrat.

En l’absence de réglementation du savoir-faire, les contrats qui y sont relatifs relèvent de la liberté contractuelle. Cette liberté doit cependant être exercée dans le respect des règles de concurrence communautaires. En effet, les accords de transfert de savoir-faire (qu’il s’agisse de contrats de licence ou de cession) peuvent restreindre le jeu de la concurrence. Toutefois, ces accords ayant, dans la plupart des cas, des effets positifs qui l’emportent sur leurs effets restrictifs de concurrence, ils sont exemptés des règles générales d’interdiction, à deux conditions :

• ils ne doivent pas contenir des restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves ;
• s’ils sont passés entre des entreprises concurrentes, les parts cumulées des parties sur le marché ne doivent pas excéder 20% du marché de produits ou de technologies en cause ;
• s’ils sont passés entre entreprises non-concurrentes, les parts détenues par chacune des parties sur les marchés de technologies et les marchés de produits en cause ne doivent pas être supérieures à 30 %[8].

7. Le référentiel légal

• Accord ADPIC, pris dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), Annexe à la Convention de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l’OMC [9] ;
• Règlement CE n° 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie[10]
• Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services[11] ;
• Article 67 du Code des marchés publics et la Circulaire du 16 décembre 2004 modifiant la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du code des marchés publics[12] ;
• Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal[13].