Contributions et avis d'acteurs concernés :

Réponse du groupe français de l'Association Internationale pour la protection de la Propriété industrielle (AIPPI) à la consultation établie par les services de la direction générale du marché intérieur de la Commission européenne : brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur

Jean Christophe Galloux, professeur agrégé à l'Université Paris II,
Alain Michelet, Conseil en propriété industrielle,
Bertrand Warusfel, Conseil en propriété industrielle, Maître de conférences à l'Université Paris V

En tant qu'il regroupe les professionnels français de la propriété industrielle dans toutes leur diversité (spécialistes d'entreprise, conseils en propriété industrielle, avocats, universitaires), le groupe français de l'AIPPI se félicite de la consultation engagée par la Commission des Communautés européennes sur la question de la "brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur". Il lui semble, en effet, que cette question est un sujet important qui concerne l'adaptation du droit de la propriété industrielle aux nouvelles technologies de l'information. Le groupe français avait d'ailleurs été amené à travailler sur ce sujet, dès 1996, dans le cadre de l'étude de la question 133 du programme de travail de l'AIPPI relative à "la brevetabilité des programmes d'ordinateur".

Le rapport établi à l'époque par le groupe français avait proposé "la suppression de l'exclusion des programmes d'ordinateur", pour différentes raisons d'ordre juridique. Afin de ne pas alourdir le présent document par des argumentations déjà développées alors, nous nous permettons de joindre le rapport final français sur cette question 133 en annexe de la présente réponse.

Nous souhaitons nous concentrer ici sur les questions directement posées par le document de consultation de la Commission, à savoir (1) préciser la position de notre groupe sur le champ de l'harmonisation souhaitée et les orientations juridiques proposées par la Commission dans son document d'accompagnement et (2.) répondre aux interrogations formulées par la Commission en ce qui concerne l'impact économique de l'harmonisation envisagée.

Nous espérons ainsi refléter – par la diversité même de notre groupe – l'opinion dominante des professionnels français de la propriété industrielle sur cette question importante et contribuer ainsi de manière constructive à éclairer la Commission. Nous estimons qu'une telle consultation extrêmement utile pour susciter la réflexion et alimenter le débat en cours ne saurait cependant remplacer une enquête approfondie avec les milieux concernés et les organisations représentatives.

1. Champ de l'harmonisation souhaitée et appréciation des orientations juridiques proposées

Notre groupe considère qu'il serait souhaitable que les différentes législations de brevet au sein de l'Union européenne ainsi que la Convention de Munich sur le brevet européen ne prévoient plus de dispositions stipulant que les programmes d'ordinateur sont en tant que tels exclus du domaine de la brevetabilité. Nous nous déclarons donc favorables à une harmonisation en ce sens du droit des brevets au sein de l'Union européenne, pour autant qu'elle ira de pair avec une évolution similaire de la Convention de Munich. Au regard de cette position de principe, les sept énoncés juridiques proposées par la Commission dans son document d'accompagnement paraissent globalement recevables et pouvoir constituer une base utile pour l'harmonisation souhaitée, sous réserve des remarques ou réserves ci-après :

I. Le principe

Cette proposition de principe est acceptable en ce qu'elle exprime l'application du droit commun des brevets aux inventions logicielles, ce qui nous apparaît essentiel pour préserver l'unité du droit des brevets et pour ne pas bouleverser en profondeur le champ de la brevetabilité.

S'il ne nous paraît pas contestable qu'une invention mise en oeuvre par ordinateur puisse être considérée a priori comme appartenant à un domaine technique, il nous semblerait néanmoins préférable de ne pas formuler cela sous une forme aussi automatique que celle proposée, qui pourrait être interprétée de façon réductrice comme dispensant par principe d'avoir à rechercher le caractère technique d'une invention dès lors que celle-ci se présente sous une forme logicielle.

II. Nature complémentaire de la protection par les brevets et de la protection par le droit d'auteur

La complémentarité entre la protection par brevet et par droit d'auteur est évidente, dans la mesure où les deux droits protègent des objets juridiques distincts même s'ils résident concrètement dans un même objet technique. S'agissant de la protection par brevet, celle-ci ne couvre effectivement pas l'expression du programme d'ordinateur, ni l'idée ou les principes techniques, mais bien une combinaison soit de moyens (brevet de dispositif) soit de fonctions (brevet de procédé).

L'objectif de l'harmonisation souhaitée du droit des brevets en Europe doit donc conduire à harmoniser également les conditions de coexistence et de concours entre les droits de brevet et les droits d'auteur dans les États membres. Cette harmonisation aura donc un effet d'autant plus utile qu'à l'heure actuelle – et malgré, par exemple, la directive de 1991 sur les programmes d'ordinateur – il n' y a toujours pas une complète harmonisation en Europe des règles de droit d'auteur en matière de logiciel.

III. Le critère de la contribution technique non évidente

Cette proposition est satisfaisante, d'une part parce qu'elle reprend strictement l'approche fondée sur la Convention de Munich et la jurisprudence de l'OEB et, d'autre part en ce qu'elle insiste sur le rôle central du critère d'inventivité pour évaluer la brevetabilité des inventions sous forme logicielle.

C'est de la sorte que la protection par brevet d'inventions logicielles évitera les excès et les abus de protection que certains redoutent et considèrent - à tort, de notre point de vue - comme la conséquence automatique de la suppression des exclusions actuelles.

IV. Le critère des « considérations techniques »

Cet élément est en relation étroite avec le précédent sur la contribution technique. Les développements sur ce que peut recouvrir la notion de "considérations techniques" trouveraient avantageusement sa place dans les considérants d'une future directive sur le sujet. Il devrait aider à l'interprétation des définitions actuelles (par exemple celle de la notion d'invention de l'article 52 CBE-Convention de Munich) plutôt que de constituer un nouveau critère ou une nouvelle condition de brevetabilité.

V. Évaluation des caractéristiques techniques et non techniques – conséquences sur les méthodes pour l'exercice d'activités économiques (« business methods »)

La distinction entre caractéristiques techniques et non techniques nous paraît être utile pour évaluer le niveau d'activité inventive dans les inventions logicielles dont nous avons vu qu'il s'agissait d'un critère essentiel.

Il nous semble pour autant qu'il ne faut chercher à lier la question de la brevetabilité des méthodes commerciales à celle actuellement débattue concernant les logiciels. Ce sujet dépend, en effet, de l'interprétation d'une exclusion de la brevetabilité distincte de celle concernant les programmes d'ordinateur (article 52.(c) CBE). Il importe donc que la Commission contribue à clarifier ses sujets et à éviter les amalgames entre sujets distincts (mêmes s'ils sont parfois liés).

VI. Types de revendication possibles

Étant favorable à l'application du droit commun en ce qui concerne la brevetabilité des inventions logicielles, nous ne pouvons qu'approuver la possibilité de pouvoir rédiger en la matière tant des revendications de dispositif que de procédé.

Et dans la mesure où il serait possible, à partir de là, de revendiquer directement des "programmes", il nous semble que cela contribuera à sortir de la situation hypocrite actuelle dans laquelle sont revendiqués souvent des dispositifs ou des procédés qui ne sont que des revendications de programme dissimulées.

VII. Le droit des brevets comme base de protection continue

Cette orientation reçoit notre plein accord, conformément à notre orientation en faveur de l'application du droit commun des brevets aux inventions logicielles. Tout au plus, pensons-nous qu'il faudrait que – comme cela existe dans le cas de certaines autres formes d'invention - des dispositions complémentaires particulières soient utilement prévues s'agissant de la protection des inventions logicielles, notamment en ce qui concerne l'existence de licences obligatoires dans certains cas (en particulier, s'agissant des cas de dépendance - y compris vis-à-vis des droits d'auteur - et de recouvrement possible entre le droit de brevet et une norme technique ou un standard du marché) de façon qu'un titulaire de droits d'auteur sur une forme particulière ne soit pas bloqué abusivement par un droit de brevet portant sur une solution technique.

En conséquence, notre groupe considère, en réponse aux questions posées dans la première partie de la consultation :

- que l'harmonisation peut reposer, pour l'essentiel, sur les éléments contenus dans le document présenté ;

- qu'il n'y a donc pas lieu d'adopter une démarche plus restrictive, car cela ne permettrait pas de faire évoluer la situation juridique européenne dans un secteur aussi sensible et concurrentiel que celui des technologies de l'information ;

- et que, pour la même raison, il ne faudrait pas que l'Union européenne propose des conditions juridiques plus libérales que celles du droit commun des brevets et s'engage imprudemment dans la voie de la reconnaissance de la brevetabilité des méthodes commerciales en tant que telles.

2. Évaluation de l'impact de l'harmonisation

La Commission nous interroge également sur notre appréciation des effets potentiels de l'harmonisation envisagée.

S'agissant de l’impact de cette évolution sur l’innovation dans le secteur du logiciel et les fondements de la connaissance et des techniques y afférents, il nous France devoir être positif. En effet, la protection par brevet a déjà montré son effet favorable pour susciter et renforcer l'innovation dans les principaux domaines industriels et technologiques.

On doit notamment souligner que le recours aux brevets présente certains avantages particuliers susceptibles de stimuler l'innovation et la recherche en logiciel :

- en premier lieu, le brevet induit la publication de l'invention, ce qui – à notre sens – pourrait se traduire en matière d'invention logicielle par l'obligation faîte au déposant de divulguer le code source correspondant à l'invention revendiquée et de contribuer ainsi à la connaissance technologique et à la stimulation des innovations ;

- en second lieu, un autre effet fondamental du brevet est de clarifier à l'intention des tiers (et en particulier des chercheurs) le domaine technique de l'invention et la portée des droits revendiqués, ce qui contribue indéniablement à une meilleure appréciation de la liberté d'exploitation ainsi qu'à une meilleure sécurité des tiers ;

- enfin, il faut souligner que le droit des brevets comprend une exception aux exclusifs du titulaire en faveur des utilisations aux fins de recherche et d'expérimentation, ce qui n'existe aucunement dans le cadre de la législation sur le droit d'auteur.

S'agissant de la capacité des PME à accéder au marché des outils et services de logiciel innovants et au marché des applications innovantes du logiciel, notre groupe considère que les craintes souvent évoquées par certains milieux voulant apparaître comme représentatifs des PME sont globalement exagérées et, qu'au contraire, la protection par brevet est de nature à pouvoir assurer à ces entreprises petites et moyennes une position plus équitable sur le marché des technologies de l'information. En effet :

- en ce qui concerne, en amont, l'usage par les PME des outils logiciels (comme les ateliers de génie logiciel), nous avons déjà indiqué plus haut que le régime du brevet permet des usages à titre de recherche et d'expérimentation interdits en droit d'auteur (ce qui pourrait, d'ailleurs, inciter, à harmoniser sur ce point les exceptions en matière de droit d'auteur sur le logiciel au profit de la règle – plus généreuse – prévue par le droit des brevets). De même, la technique des licences de dépendance, dite également licences de perfectionnement (telles que celle définie en droit français à l'article L.613-15 CPI) permettrait d'éviter des abus au profit du titulaire d'un brevet couvrant l'outil logiciel, dès lors que des éléments de l'invention couverts par le brevet (par exemple, un exécutable "run time") pourrait se retrouver dans le logiciel développé par le second créateur (ce qui n'est pas le cas le plus fréquent, néanmoins). Enfin, il faut rappeler que cette question de la dépendance entre un logiciel second et des outils logiciels premiers utilisés pour son développement existe déjà, sous l'empire du droit d'auteur et que le droit de la propriété littéraire et artistique actuellement applicable dans ce cas ne prévoit, pour sa part, aucun dispositif de licence obligatoire et impose, purement et simplement, la réservation des droits du créateur de l'oeuvre première. La dépendance entre un droit d'auteur et un droit de brevet ou inversement pourrait être introduite en prenant comme modèle les dispositions de l'article 12 de la directive n°98/44 du 6 juillet 1998.

- en aval, il ne paraît pas non plus que la reconnaissance de la possibilité de protéger par brevet certaines inventions mises en oeuvre par ordinateur et se présentant sous forme logicielle, puisse défavoriser les PME créatrices de logiciel sur le marché des technologies de l'information. Au contraire, il faut considérer que la protection exclusive par le droit d'auteur permet aujourd'hui aux sociétés de logiciel les plus puissantes d'assurer la protection de leurs propres créations contre le piratage tout en leur permettant de pratiquer, à grande échelle, l'ingénierie inverse ("reverse engeneering") à l'encontre des innovations technologiques des créateurs indépendants et des PME. La partie n'est donc pas égale et le risque est permanent, dans la situation actuelle, de voir des innovations techniques logicielles manifestement nouvelles et inventives (mais non protégées par brevet, par suite d'une application trop stricte de l'exclusion actuelle) reprises par des leaders mondiaux de l'industrie des logiciels sans pour autant que les premiers créateurs puissent opposer valablement leurs droits d'auteur (dès lors que l'expression du logiciel n'aura pas été, elle-même contrefaite). A l'inverse, le recours aux brevets par des créateurs indépendants, chercheurs ou PME leur permettra seul de se constituer des droits exclusifs sur leurs innovations et de les opposer valablement à la volonté expansionniste des grands industriels du secteur.

S'agissant de la création et la diffusion de logiciels libres/ouverts, il est clair que la suppression de l'exclusion de brevetabilité concernant les inventions logicielles et que l'harmonisation du droit des brevets en la matière n'aura aucun effet sur cette pratique innovante spécifique. En effet – outre le fait que personne ne sera obligé de prendre un brevet s'il ne souhaite pas bénéficier de cette protection – nous souhaitons rappeler simplement que :

- contrairement à ce qui est parfois avancé, la technique des logiciels libres ne contredit pas les droits de propriété intellectuelle, mais se fonde sur leur existence pour permettre au créateur premier d'imposer aux utilisateurs et aux développeurs ultérieurs des obligations de respect du caractère "libre" du logiciel concerné. Dès lors, la capacité à protéger par brevet une invention logicielle n'affecte en rien la possibilité pour les créateurs de logiciel qui le souhaitent de choisir comme modèle de développement et de diffusion les techniques de type "Open source" ;

- une invention logicielle protégée par brevet pourra faire l'objet d'une licence d'exploitation non exclusive particulière reprenant en totalité ou en partie les caractéristiques des licences de logiciel libre (accès au code source, liberté de développement de perfectionnement, gratuité éventuelle de l'utilisation, droit de sous-licencier, …), le droit de brevet constituant une base juridique encore plus solide pour permettre à l'inventeur d'imposer, par voie de licence, les conditions qu'il souhaite aux utilisateurs et aux éventuels développeurs.

Il importe que la Commission contribue à lever définitivement l'ambiguïté qui existe dans l'esprit du public et de certains décideurs quant à la soit-disante opposition qui existerait entre les pratiques de logiciel libre et la brevetabilité de certaines inventions logicielles.

S'agissant de la position de l’industrie européenne du logiciel dans la compétition mondiale, notre groupe souhaite vivement souligner que l'harmonisation envisagée aurait pour principal avantage de permettre aux industriels européens des technologies de l'information de recourir aux mêmes instruments juridiques de protection de leurs innovations que leurs concurrents nord-américains (et, dans une moindre mesure, asiatiques). C'est aujourd'hui l'absence d'harmonisation des législations et des pratiques nationales en matière de droit des brevets et du logiciel en Europe et l'impossibilité de nos industriels de recourir – lorsque cela est justifié

– à la protection par brevet comme le font leurs concurrents américains, qui constituent le handicap majeur de l'industrie européenne du logiciel en matière de propriété intellectuelle. Un des effets pervers de cette situation hypocrite et confuse est, notamment, d'inciter les créateurs européens à déposer des premières demandes de brevet aux France et de contribuer ainsi à la délocalisation juridique et économique des forces vives de l'industrie des logiciels européenne. Il y a donc là un impératif de politique industrielle majeur qui doit conduire l'Union européenne à accélérer l'harmonisation au profit d'une brevetabilité raisonnée des inventions logicielles en Europe.

S'agissant enfin de l’évolution générale de la société de l’information, notre groupe considère que l'adaptation du droit des brevets en Europe en vue de mieux prendre en compte les nouvelles formes d'invention se développant dans le secteur des technologies de l'information, s'inscrit dans le mouvement général de préparation de la société européenne au nouveau contexte de l'économie de l'information et des réseaux numériques.

Aucun des travaux ou rapports consacrés à la société de l'information n'a jamais remis en cause l'existence du droit des brevets, ni plus généralement celle de la propriété intellectuelle dans son ensemble. Au contraire, toutes ces réflexions mettent en avant le fait que la propriété intellectuelle est une des dimensions majeures de la régulation juridique et économique de la "nouvelle économie" et de la société de l'information. Et dans tous les domaines, on constate que l'orientation dominante est en faveur d'une complémentarité et d'une coexistence organisée entre les droits de propriété intellectuelle (y compris les droits de propriété industrielle) et les nouvelles réalités économiques et sociales émergentes (comme le montre notamment l'exemple des noms de domaine et de leurs relations avec les droits de marque).

Il ne doit donc pas en être autrement en ce qui concerne les droits de brevet qui doivent avoir leur place parmi les instruments juridiques offerts aux acteurs de la société de l'information et de la nouvelle économie des réseaux. L'usage, de plus en plus massif, de cet instrument juridique par la majorité des "start-ups" du secteur des nouvelles technologies de l'information montre d'ailleurs, à l'évidence, que le recours au brevet est indispensable pour assurer une bonne croissance de la société de l'information en Europe.

3. Conclusion

En conclusion, notre groupe, qui s'est déjà prononcé sans ambiguïté - mais à la suite d'une analyse juridique fouillée (cf. notre rapport de 1996 ci-joint) – pour la suppression de l'exclusion de la brevetabilité des inventions logicielles, soutient les propositions d'harmonisation formulées par la Commission et invite celle-ci à mener à son terme ce processus d'adaptation raisonnée du droit européen de la propriété industrielle.

Il faut en effet constater qu'aujourd'hui en pratique, cette exclusion juridiquement et technologique discutable est, de plus, très largement tournée, même en Europe. Cela a notamment pour conséquence d'aboutir à la délivrance de titres de propriété industrielle reposant sur des revendications alambiquées et qui ne permettent pas facilement de déterminer la portée des droits conférés (puisque leur rédaction doit être nécessairement biaisée pour ne pas encourir la censure des offices de brevets).

Il serait indiscutablement plus efficace et plus sûr juridiquement de permettre aux industriels des technologies de l'information de faire application du droit commun des brevets (et notamment des conditions classiques de la brevetabilité, au premier rang desquelles l'exigence d'activité inventive) pour pouvoir rédiger des revendications claires portant directement sur des programmes informatiques mettant en oeuvre des fonctions techniques nouvelles.

Une telle avancée, qui respecterait la cohérence du droit des brevets, n'aura pas pour conséquence une extension inconsidérée du champ de la brevetabilité, mais permettra simplement aux réelles inventions technologiques utiles pour la société de l'information et la nouvelle économie de recevoir, en Europe, une protection légitime et de mettre nos industriels européens à armes égales avec leurs principaux compétiteurs mondiaux.

En se prononçant en faveur d'une telle évolution et de la réintégration dans le droit commun des brevets des inventions mises en oeuvre par ordinateur, le groupe français de l'AIPPI n'exclut pas, comme cela a été indiqué, qu'il soit utile de prévoir quelques dispositions particulières pour adapter à ce type d'inventions les dispositifs classiques déjà existants dans le droit des brevets (comme en ce qui concerne les licences de dépendance, par exemple) ou pour organiser le concours des droits (entre le droit d'auteur et le droit des brevets, comme cela se fait déjà entre le droit des dessins et modèles ou le droit des obtentions végétales et le droit des brevets). Nous pensons que c'est sur les conditions juridiques et pratiques d'application des règles du droit des brevets au domaine des inventions logicielles que doit se focaliser, le plus vite possible, l'attention des institutions communautaires et de la communauté des professionnels de la propriété intellectuelle.

Pour sa part, le groupe français de l'AIPPI et – à travers lui, les professionnels de la propriété industrielle en France et l'AIPPI dans son ensemble – est à la disposition des autorités compétentes pour participer au débat et à l'étude des solutions juridiques appropriées. 15 décembre 2000

Rapport du groupe français sur la question 133 "brevetabilité des programmes d'ordinateur" (1996)

Par Françoise Thrierr, Présidente, Alain Michelet, Rapporteur, M. De Beaumont, M. Benoit, G. Bloch, C. Chabert-Peltat, F. Charpail, C. Dupas, J. Fort, T. Mollet-Vieville, J. Combeau, J.-Y. Plaçais, P. Prugneau, L. Santarelli, P. Vidon, B. Warusfel

Annexe
Résumé
Summary
Zusammenfassung

Brevetabilité des programmes d'ordinateur

La contribution de l'informatique à l'activité économique est de plus en plus grande. Au sein de l'informatique, le poids des programmes et logiciels, de l'ordre de 30 % il y a une quinzaine d'années, est maintenant de l'ordre de 80 %. Leur développement implique des investissements considérables et dans ce domaine comme ailleurs, pour permettre la meilleure évolution et diffusion des connaissances, la propriété intellectuelle doit assurer un juste équilibre entre les intérêts des créateurs qui ne peuvent poursuivre leurs activités que si leur créativité, leurs efforts et leurs investissements sont convenablement récompensés, et les intérêts du public utilisateur de ces connaissances.

Depuis qu'ils existent, les programmes d'ordinateur ont été traités par la propriété intellectuelle de manière exceptionnelle. Comme ils ne se concrétisent pas dans une réalisation directement matérielle, on a longtemps hésité à leur reconnaître un caractère technique et ils ont été exclus du domaine brevetable. Cela ayant créé un vide, les logiciels ont été protégés par le droit d'auteur. Les Tribunaux français ont appliqué le droit commun (Cass. Plén. 7 Mars 1986 PIBD 1986 III 127, D B 1986 I 3, PIBD 1988 III 470;) mais compte tenu des nombreuses difficultés qui résultaient de la spécificité des logiciels, le législateur a prévu des dispositions particulières correspondant mieux à la réalité. Plus récemment, la Directive Communautaire (91-250 CEE du 14 Mai 1991) a vocation à harmoniser les droits dans les différents pays de l'Union Européenne.

En ce qui concerne la législation sur les brevets, l'exclusion des programmes du domaine brevetable a d'abord été comprise au sens large par certains : dès que la mise en oeuvre d'une invention nécessitait un programme, elle ne pouvait être brevetée. Cela est vite paru excessif et l'Office Européen des Brevets, comme les Tribunaux français, ont limité cette exclusion au point que certains praticiens considèrent que cette exclusion, maintenue formellement dans les textes, est artificielle et qu'en réalité, plus ou moins indirectement, de nombreux programmes sont maintenant brevetés.

Pour cette raison, le groupe français se réjouit que l'AIPPI ait remis à l'ordre du jour la question de la brevetabilité des programmes d'ordinateur et considère que la suppression de l'exclusion de leur brevetabilité doit être examinée. Dans l’hypothèse où cette exclusion serait supprimée, les conditions générales de brevetabilité devraient bien entendu être appliquées aux inventions de ce domaine comme aux autres.

En France, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, le terme - programme - est utilisé à propos des Brevets et le terme - logiciel - à propos du Droit d'Auteur. Les Accords "ADPIC", quant à eux, disposent en leur article 10 que : "les programmes d'ordinateur... seront protégés en tant qu'oeuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971)".

Le "programme" est un "ensemble d'instructions décrivant un processus complet, permettant un traitement logique de données et enregistrées en codes sur un support exploitable par un ordinateur". Le logiciel défini par l'arrêté du 22 Décembre 1980 relatif à l'enrichissement du vocabulaire de l'informatique est un "Ensemble de programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données".

La question examinée ici est la brevetabilité des programmes, étant entendu qu'un logiciel inclut au moins un programme. Toutefois, aucune conclusion ne peut être tirée de l'emploi de ces différents mots en eux-mêmes.

A - Situation juridique en France

a) Le droit national exclut-il expressément la protection des logiciels par brevet ?
Le Code français de la Propriété Intellectuelle établit par son article L 611-10, alinéa 2 et 3, des dispositions identiques à celles de la CBE, article 52(2) et (3).

- Article L 611-10, alinéa 2 : "Ne sont pas considérées comme des inventions... notamment : c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activité intellectuelle, en matière de jeux ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ;..."

- Article L 611-10, alinéa 3 : "Les dispositions de l'alinéa 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considérés en tant que tel."

La doctrine apporte la précision suivante : "Il s'ensuit que si une création exclue de la brevetabilité s'associe à une invention brevetable, le brevet ne pourra être refusé du fait de la présence de la création non brevetable et devra être accordé pour l'invention brevetable." (Paul MATHELY - Le nouveau droit français des brevets d'invention - 1991, page 128).

Notons également pour mémoire que le Code de la Propriété Intellectuelle français par son article L 112-2, alinéa 13 (Codification de la loi 94-361 du 10 Mai 1994 modifiant la loi du 3 Juillet 1985), concernant le droit d'auteur, précise que les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire, sont considérés comme des oeuvres de l'esprit bénéficiant, du seul fait de leur création, d'un droit de propriété incorporel exclusif. Toutefois, il n'entre pas dans l'objectif de ce rapport d'examiner les applications de cette disposition.

b) La jurisprudence admet-elle dans certains cas cette protection et à quelles conditions ? Quelle est la tendance actuelle de la jurisprudence et de la doctrine ?

I. Deux affaires relativement anciennes maintenant ont été portées devant les Tribunaux français et ont fixé la jurisprudence en France.

1. Affaire Mobil Oil (CA Paris 22 Mai 1973, PIBD 1973. 107.III.197, Comm. 28 Mai 1975, PIBD 1975.155.III)
"La disposition légale qui proscrit la brevetabilité des programmes d'ordinateur est une disposition exceptionnelle qui doit faire l'objet d'une interprétation restrictive... Un procédé ne peut être privé de la brevetabilité pour le seul motif qu'une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un programme".

2. Affaire Schlumberger (CA Paris 15 Juin 1981, PIBD 1981.185.III.175, Dossiers Brevets 1981.III.1) "Bien que le logiciel constitue l'essentiel du procédé, celui-ci présente un caractère industriel par son objet, ses résultats et son application". Le procédé incluant le logiciel ne doit donc pas être exclu de la brevetabilité.

La possibilité d’obtenir une protection, de fait, d’un programme en lui-même a par ailleurs été évoquée.

3. Le programme, moyen essentiel d'une invention brevetable
En effet, un brevet permet, sous certaines conditions, d’agir à l’encontre de l’auteur de la fourniture d’un moyen essentiel de l’invention qu’il protège. Lorsque l’invention est une combinaison incorporant un programme, celui-ci peut en être un moyen essentiel. Le fournisseur du programme porterait ainsi atteinte au droit du brevet et pourrait subir l’action en contrefaçon. Aucune décision n’a pour l’instant confirmé cette possibilité.
Quoi qu'il en soit, cette possibilité est d'application limitée et ne peut permettre, par exemple, de s'opposer à l'écriture en France d'un programme exporté et utilisé à l'étranger et impose la connaissance de cause.

II. Par ailleurs, les décisions des Chambres de Recours de l'Office Européen des Brevets produisant leurs effets en France font également partie de la jurisprudence à considérer. Les principales décisions dont il est rendu compte en annexe, donnent des exemples dont des principes peuvent être déduits.

Tenter de dégager des principes généraux de l'ensemble des décisions implique beaucoup d'approximations, toutefois :

- un programme d'ordinateur en lui-même ou enregistré sur un support quelconque n'est pas brevetable,

- un ordinateur connu, chargé avec le programme, n'est pas non plus brevetable,

- lorsque l'objet d'une revendication apporte une contribution technique à l'art antérieur, il ne doit pas être exclu de la brevetabilité simplement parce qu'il met en jeu un programme d'ordinateur,

- le traitement de données représentant des paramètres physiques est susceptible d'être breveté (Vicom T 208/84 du 15 Juillet 1986).

- Nous retiendrons encore que la notion d'invention est reconnue par la jurisprudence lorsque l'objet de la revendication associe des éléments techniques (même s'ils sont connus en eux-mêmes) à des éléments non techniques pour produire un résultat d'ensemble (ou résoudre un problème) technique. La recherche d'invention doit être faite après la comparaison de l'objet de l'invention avec l'art antérieur le plus proche permettant de dégager le problème objectif. Lorsque les compétences pour poser et résoudre ce problème ne sont pas exclusivement non-techniques (au sens des exclusions de la loi française ou de la CBE), l'invention est considérée comme appartenant au domaine brevetable et donc susceptible d'être brevetée si les autres conditions de brevetabilité sont satisfaites.

Le résultat technique peut être le contrôle ou la commande d’un procédé industriel ; ce peut être aussi, à l’intérieur d’une même machine, l’élaboration de codes ou d’instructions assurant le fonctionnement d’un module particulier, c’est de manière générale un résultat exploitable par une machine.

Les difficultés de dégager des règles simples et précises que nous rencontrons ici et qui semblent être également rencontrées, par exemple par l'OEB, font ressortir la nécessité de modifier les règles actuelles.

c) Si la protection des logiciels par brevet devait être admise, serait-il nécessaire de modifier la loi ou suffirait-il de modifier l'interprétation de la loi par les Tribunaux ?
Nous avons vu que les Tribunaux français et l'OEB ont considéré que l'exclusion des programmes est une disposition exceptionnelle et ils ont interprété la loi et la CBE de façon à étendre le plus possible le domaine brevetable, tout en respectant les textes qui s'imposent à eux. Pour aller plus loin et permettre la protection des programmes par brevet, il serait nécessaire de supprimer l'exclusion des programmes d'ordinateur du domaine du brevetable. Les règles actuelles imposent deux limitations qui paraissent artificielles et critiquables.
Des moyens connus et même tout à fait classiques et polyvalents doivent être associés aux programmes pour assurer leur protection. Il en résulte une lourdeur, une source de confusion éventuelle et peut être une limitation de la protection, sans que les avantages résultant de cet artifice soient très clairs.
Les programmes, que les données qu’ils produisent (en combinaison avec des moyens matériels bien sûr) soient destinées à une machine ou directement exploitables par l’homme, sont de même nature. Cette distinction ne paraît donc pas justifiée.
Pour ces raisons, la modification des textes par la suppression de l’exclusion des programmes d’ordinateurs du domaine du brevet apparaît souhaitable.

B - Quels sont les problèmes poses par la brevetabilité du logiciel ?

1. La définition du logiciel brevetable

a) Définition
Un programme (ou logiciel) brevetable définit deux exigences :
Pour être brevetable un programme doit d’abord être une invention non exclue du domaine brevetable. Le programme est un produit ou un procédé pouvant constituer une invention brevetable.
Le programme brevetable, doit ensuite satisfaire les conditions en usage définissant une invention brevetable : pour être brevetable, une invention doit ne pas tomber sous le coup de l'une des exclusions, avoir une application industrielle, être nouvelle et impliquer une activité inventive.

b) Distinction des éléments du logiciel brevetable de ceux protégeables par le droit d'auteur
Il est bien établi que le droit d'auteur protège l'expression d'une création.

Cette formule simple peut toutefois rencontrer des difficultés d'application. "La difficulté est d'autant plus grande que,.., la protection du droit d'auteur s'étend aussi à la composition de l'oeuvre, c'est-à-dire à l'enchaînement des idées qui donne lieu au scénario ou à la trame de l'oeuvre et qui contient sa substance ou sa forme intrinsèque sans reproduire pour autant son expression formelle" (André Bertrand - Le droit d'auteur et les droits voisins - 1991, page 167).
La jurisprudence a appliqué ces principes à plusieurs reprises: l'originalité peut résulter d'un effort personnalisé de l'auteur se traduisant par une "structure individualisée" (CA Versailles 7 Octobre 1993, Juris Data 046299), de la mise en oeuvre de "choix personnels" (CA Paris, 23 Novembre 1994 Expertises 1995 n° 179, p 36) ou encore de la mise en oeuvre "d'une méthode globale d'approche des programmes" (CA Paris, 31 Mai 1995, PIBD 1995 n° 594, III, p 405). De manière plus surprenante, au moins au niveau de la terminologie qui pourrait évoquer celle des brevets, la Cour de Cassation a confirmé un arrêt considérant que "l'inventivité et le réalisme pragmatique" dont a fait preuve l'auteur, justifie l'originalité de l'oeuvre (Cass Crim, 12 Octobre 1994; CA Paris 9 Juillet 1993 Gaz. Pal. n°94, 3 Avril 1995, note Me Tellier-Loniewski).

Pour distinguer l'objet du droit des brevets de l'objet du droit d'auteur, on peut se référer à la protection de la forme puisqu’elle est à la source d’une complexité comparable et de l'application simultanée du droit d'auteur et du droit des brevets, au même objet matériel.

La forme en ce qu'elle est arbitraire et n'est pas inséparable d'un résultat utile, est protégée par le droit d'auteur. Selon l'alinéa 2 de l'article L 511-3 CPI sur les modèles, applicable aussi au droit d'auteur : "Si le même objet peut être considéré à la fois comme un dessin ou un modèle nouveau et comme une invention brevetable, et si les éléments constitutifs de la nouveauté du dessin ou du modèle sont inséparables de ceux de l'invention, ledit objet ne peut être protégé que conformément à la loi sur les brevets" (CA Lyon, 6 Octobre 1981, Decaux/Neuhaus, PIBD 1982, III-55, cité par André Bertrand).

Des règles analogues peuvent être transposées ici : Le droit d'auteur s’applique à l'expression du logiciel. Plusieurs expressions d'un programme sont possibles. Au contraire, le brevet s'appliquerait aux fonctions du programme en ce qu'il a une application industrielle et produit un résultat indépendant d'une expression particulière.

2. L'objet de la protection

a - Il ne paraît pas possible (ou souhaitable) de répondre aux questions posées de manière générale. L'objet du brevet dépend essentiellement de la nature du programme, de son contexte (qu'est-ce qui est nouveau, qu'est-ce qui est inventif) et de la rédaction du brevet, plus particulièrement de ses revendications. L’application des règles traditionnelles du système des brevets ne paraît pas présenter de difficultés particulières.

b - Ce type de distinction ne peut avoir aucune conséquence d'application générale.

3. La notion de caractère technique ou industriel
La loi française (article L 611-15 ) et la CBE (article 57) ont posé de façon générale la condition "d'application industrielle" :

"Une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture".

Il est établi que "l'industrie" doit ici être comprise dans son sens le plus large comme étant "toute action de l'homme pour façonner et utiliser la nature et la matière" (Paul MATHELY, ouvrage cité page 119), que la condition d'application industrielle est moins contraignante que celle de caractère industriel puisqu'elle n'englobe pas la nature même de l'invention.

Il ne paraît pas souhaitable d'envisager l'aménagement de cette condition pour des inventions particulières, telles que celles des programmes d'ordinateur.

Jusqu'à présent les principaux débats, comme les principales décisions citées plus haut concernant la brevetabilité des programmes d'ordinateurs ont surtout porté sur l'application des règles d'exclusion de la brevetabilité (Loi française L 611-10 CBE art. 52).

Ces considérations ne sont pas contradictoires avec l'exclusion du domaine de la brevetabilité, des théories scientifiques, méthodes mathématiques, plans, principes et méthodes.

4. L'exigence de description
Selon la loi française (article L 612-5) et la CBE (article 83), l'invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme de métier puisse l'exécuter.

Ici encore, il ne paraît pas nécessaire d'aménager la condition actuelle pour traiter le cas particulier des programmes. La description doit pouvoir être faite en termes fonctionnels. Cela est même recommandé car cette forme permet généralement une meilleure compréhension du programme.

Les programmes, sous leur forme directement exploitable par les machines, comportent un savoir-faire allant bien au-delà de l'enseignement nécessaire à l'homme de métier pour reproduire l'objet de l'invention. La publication de ce savoir-faire serait d'autant plus dangereuse que les programmes enregistrés sous forme magnétique sont très facilement copiables.

C'est la raison pour laquelle il n'est pas souhaitable d'envisager une telle publication.

Il paraît préférable de laisser aux Tribunaux la possibilité de décider dans chaque cas particulier, les conditions de la suffisance de description par référence aux compétences de l'homme du métier.

5. La rédaction des revendications
Il ne paraît pas souhaitable de prévoir de règles particulières.

Dès lors que l'exclusion des programmes sera supprimée, des revendications de type "Programme pour..." doivent pouvoir être acceptées de la même manière que des revendications de procédé, de méthode ou de dispositif.

Ainsi, les brevets permettront plus efficacement de limiter la circulation des programmes contrefaisants.

6. Appréciation de l'activité inventive
En théorie, l'application de cette condition ne présente pas de particularités dans le cas des programmes.

Toutefois, certains Offices de Brevets ne sont probablement pas actuellement convenablement organisés pour pouvoir mener les recherches d'antériorités ou procéder aux examens de fond sur ces questions. L'amélioration de leurs capacités dans ce domaine paraît nécessaire.

7. Les recherches d'antériorités
Les remarques faites au point 6 s'appliquent également ici.

8. Exercice des droits
Le Code de la Propriété Intellectuelle en ce qui concerne les droits d'auteur prévoit à l'article L 122-6-1 IV : "La reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code n'est pas soumise à l'autorisation de l'auteur lorsque la reproduction ou la traduction... est indispensable pour obtenir des informations nécessaires à l'interopérabilité d'un logiciel... sous réserve que soient réunies les conditions suivantes..."

Nous ne rentrerons pas ici dans l'examen détaillé de cette disposition dont l'application est soumise à des conditions très strictes. L'interopérabilité pourrait être considérée comme un aspect de la normalisation et devrait être assurée dans le cadre habituel des règles en vigueur dans ce domaine.

9. Double protection par le droit d'auteur et les brevets
Cette question a été évoquée au point B - 1. b). Pour éviter les problèmes que poserait une double protection, les Tribunaux appliquant le droit d'auteur devraient donc protéger les programmes dans leur expression et non dans leur fonctionnalité laissant la protection de celle-ci au domaine du brevet.

C - Souhait du groupe français
L'application des règles de la Propriété Intellectuelle à la protection des programmes est en évolution permanente pour tenir compte des situations pratiques dans un domaine où la créativité est forte, où elle est nécessaire et où tout bouge très vite.
Les contraintes des textes ont conduit ceux qui ont la mission de les appliquer, les Tribunaux français comme les Chambres de Recours de l'OEB à développer un ensemble de décisions dont les lignes directrices ne se dégagent pas aisément, ce qui est une source de confusion, voire d'insécurité pour les utilisateurs.
La suppression de l'exclusion des programmes permettrait d'éclaircir ce débat et est donc proposée par le Groupe Français. Les autres règles du droit des brevets sont bien adaptées et ne devraient pas être modifiées. L'exclusion des plans, principes et méthodes abstraites assure la libre circulation des idées, l'exigence de suffisance de description permettra la diffusion des connaissances, concourra à la définition du droit, nouveauté et activité inventive réserveront le droit à des inventions substantielles pour les programmes comme pour les autres inventions.
Le droit d'auteur et le droit des brevets pourront encore mieux se compléter, chacun étant mieux défini.
Enfin les difficultés pratiques inhérentes dans ce domaine à la collecte de l'art antérieur et à la comparaison de l'art antérieur et des inventions, qui avaient contribué aux décisions d'exclusion des programmes, paraissent maintenant surmontables.

Annexe

Les principales décisions de l'Office Européen des Brevets

1) Dès 1987, l'Office Européen des Brevets a précisé que ne sont pas exclues de la brevetabilité, les inventions présentant un ensemble de caractéristiques techniques combinées avec des caractéristiques non techniques (Equipement radiologique T 26/86 du 21 Mai 1987). Une approche comparable à celle résultant des jurisprudences françaises citées plus haut était ainsi adoptée par l'OEB.

2) La décision Vicom (Vicom T 208/84 du 15 Juillet 1986) a précisé que :
"une méthode de traitement des images est susceptible... d'application industrielle" au sens de l'article 57 CBE" ; "même... si l'idée qui sous-tend une invention réside dans une méthode mathématique, une revendication portant sur un procédé technique dans lequel la méthode est utilisée, ne recherche pas la protection pour la méthode mathématique en tant que telle" ; "une méthode pour le filtrage numérique de données reste une notion abstraite ne se distinguant pas d'une méthode mathématique aussi longtemps qu'il n'est pas spécifié que les données représentent une entité physique...".

Ainsi, une revendication concernant un traitement d'images formulée sous la forme d'une "méthode de traitement numérique d'images..." n’est pas considérée non brevetable en vertu de l’article 52 (2) et (3) CBE.

Par ailleurs, "un calculateur agencé de manière à fonctionner conformément à un programme spécifié pour la commande ou la mise en oeuvre d’un procédé technique ne saurait être regardé comme un programme d’ordinateur en tant que tel..." et n’est pas exclu de la brevetabilité.

3) Il a encore été considéré qu'une invention ayant pour objet la coordination et le contrôle de la communication interne entre les programmes et les fichiers de données tenus par différents processeurs dans un système de traitement de données... dont les caractéristiques n'ont pas de lien avec la nature des données, doit être considérée comme résolvant un problème essentiellement technique et donc susceptible d'une protection par brevet. La revendication était formulée de la manière suivante : "Système de traitement de données comprenant une pluralité de processeurs de données interconnectés..., caractérisé en ce que chacun des systèmes de commande comprend des moyens pour déterminer..., des moyens pour recevoir..." (IBM T 6/83 du 6 Octobre 1988).

4) Par ailleurs, une revendication concernant un signal de télévision couleur défini par les caractéristiques techniques du système dans lequel il apparaît, formulée de la manière suivante : "un signal de télévision couleur apte à engendrer une image à format d'images supérieur à 4/3 et dans lequel la partie de vidéo active d'une ligne constitue au moins 85 % et de préférence 90 % de la période de ligne" a pu être acceptée pour les mêmes raisons (BBC T 163/85 du 14 Mars 1989).

5) De même, il a été admis qu'un "procédé pour afficher un message faisant partie d'un ensemble de messages prédéterminés... indiquant un événement particulier susceptible de se produire dans le dispositif d'entrée/sortie dans un système de traitement de textes... comprenant les étapes suivantes..." est susceptible d'être breveté (IBM 115/85 du 5 Septembre 1988). En effet, la Chambre de Recours a considéré que cette invention est la solution d'un problème technique qu'est la visualisation d'informations sur des événements qui se produisent dans le dispositif d'entrée/sortie d'un système de traitement de texte.

6) Une combinaison d'éléments non techniques avec des éléments techniques même connus peut donc être brevetable. Encore faut-il que les éléments non techniques agissent réciproquement avec les éléments techniques connus de manière à produire un effet technique (Beattie T 603/89 du 3 Juillet 1990).

7) Les Chambres de Recours de l'OEB ont encore précisé qu'il faut rechercher "dans quelle mesure l'objet - de la revendication - considéré dans son ensemble est exclu de la brevetabilité..." La mise en oeuvre de moyens techniques pour exercer une activité économique ne signifie pas pour autant que cette activité ait un caractère technique. Lorsque l'ensemble des moyens revendiqués ne met pas en oeuvre les moyens techniques pour résoudre un problème technique, l'objet de la revendication est exclu de la brevetabilité (IBM T 854/90 du 19 Mars 1992).

8) Une méthode pour transformer un texte présentée sous forme de données numériques... dans laquelle une séquence de codes de commandes à l'entrée présente dans le document de départ élu, des codes de commandes à la sortie acceptables dans le document d'arrivée étant exprimées, dans l'ordre fixe qui a été établi sous la forme d'une transformation de la séquence d'entrée donnée, a été considérée comme constituant une méthode à caractère technique brevetable (IBM T 110/90 du 15 Avril 1993).

9) Par contre, une méthode permettant de détecter et de remplacer automatiquement, dans une liste d'expressions linguistiques, certaines d'entre elles par d'autres..., mise en oeuvre dans un système de traitement de textes comportant un processeur... était considérée comme faisant partie des exclusions de la brevetabilité définies l'article 52 CBE. Il a été souligné que toute personne qui désirait par ses propres moyens effectuer le remplacement visé par l'invention, devait suivre, dans le même ordre, l'ensemble des étapes revendiquées. Le fait de proposer un nouveau mode d'exploitation de ce procédé par un matériel classique ne peut à lui seul conférer la brevetabilité (IBM T 38/86 du 14 Février 1989).

10) De même, une méthode permettant de résumer un document, de mémoriser le résumé, puis de le retrouver en interrogeant un ordinateur, entre dans la catégorie des plans, principes et méthodes dans l'exercice de l'activité intellectuelle et n'est donc pas brevetable (IBM T 22/85 du 5 Octobre 1988). Cette méthode ne résout aucun problème technique exposé dans la description de la demande, l'idée nouvelle qu'elle expose consistant en des règles d'établissement et de recherche des résumés qui sont des règles purement intellectuelles.

11) Encore, lorsqu'un programme constitue une modification de données et ne produit aucun effet au-delà du traitement de l'information, il est exclu du domaine de la brevetabilité. C'est le cas d'un procédé sur une unité d'affichage dans laquelle les caractères apparaissent sous leur forme isolée, initiale, médiale ou finale, selon la position qu'ils occupent à l'intérieur d'un mot...(Siemens T 158/88 DU 12 Décembre 1989).

12) L'OEB a encore considéré que : "un système informatique pour différents types de gestion indépendante comprenant, au minimum, des fonctions de gestion financière et de gestion de stock, caractérisé en ce qu'il comprend une unité d'affichage..., un fichier champ..., un bordereau de transfert unique..., une unité de mémoire comprenant : un fichier..., des opérations journalières..., un fichier maître des informations..., un fichier maître des produits..., un fichier de cumul... et un fichier des stocks..., l'unité centrale numérique comprenant un premier moyen de traitement..., un deuxième moyen de traitement..., un troisième moyen de traitement..., un quatrième moyen de traitement... et un cinquième moyen de traitement...", de même que la revendication de méthode associée pouvait être délivrée. La Chambre de Recours considère que le système revendiqué ne comporte pas "d'unité de matériel nouvelle en tant que telle d'un point de vue technique", que les types d'informations d'entrée sont d'ordre financier ou de gestion mais que, tel qu'il est exploité, le système revendiqué permet de traiter des données quelles qu'elles soient, mais qu'il implique la présentation de ladite "interface" sous la forme dudit "bordereau de transfert" et que cette disposition ne constitue pas un simple acte de programmation mais, au contraire, un ensemble d'activités faisant intervenir des considérations techniques, activités exercées à un stade précédant le stade de la programmation. Il s'agit là d'une contribution technique justifiant la brevetabilité (Sohei T 769/92 du 31 Mai 1994).

13) Enfin, l'OEB a également considéré que "un système capable de déterminer la séquence d'attente de clients comprenant une unité d'affectation de numéros d'ordre, une unité de sélection, des terminaux, une unité d'information et des moyens de calcul" définit un dispositif dont les composants sont caractérisés en terme de fonction. Les caractéristiques fonctionnelles de cette revendication sont en relation avec les autres caractéristiques techniques, donc elles sont inséparables. Le signal de sortie émis par le matériel, conformément au programme qu'il met en jeu, permet de contrôler automatiquement le fonctionnement d'un autre composant (l'unité d'information) et résout donc un problème de nature entièrement technique. L'objet de cette revendication constitue donc une invention au sens de l'article 52(2) CBE (Pettersson T 1002/92 du 6 Juillet 1994).

Pour parvenir à cette décision, la Chambre de Recours a insisté sur le fait qu'il convient d'examiner l'application de l'article 52 CBE (application industrielle), indépendamment de l'article 56 CBE (activité inventive).

Résumé

L'exclusion de la brevetabilité des programmes d'ordinateur résulte, tant dans la loi française que dans celle de la Convention sur le Brevet Européen qui régissent la matière sur notre territoire, de raisons historiques et conjoncturelles dont les motivations ont aujourd'hui disparu.

Si le droit d'auteur peut protéger un programme dans son expression particulière, il n'est pas l'outil approprié pour protéger les fonctions du logiciel. Seul le droit de brevet permet de protéger les fonctions des créations intellectuelles. Or une création logicielle, en amont de son détail d'écriture qui fera fonctionner l'ordinateur, résout des problèmes par des fonctions.

Le Groupe Français se déclare donc en faveur de l'abolition des règles qui excluent les programmes d'ordinateur de la protection par brevet.

La suppression de cette exclusion ne devrait pas poser de problème quant à la coexistence d'une protection de l'expression par le droit d'auteur et de la fonction par le brevet. En effet, les deux droits s'appliqueraient à deux niveaux différents de la création informatique et ne devraient pas en principe entrer en conflit parce qu'ils ne protègent pas le même "objet". Les fonctions constituant un programme d'ordinateur peuvent toujours s'exprimer de multiples façons. La protection par le droit d'auteur s'appliquerait donc à l'une ou l'autre de ces formes particulières d'expression séparable de la fonction qu'elle remplit.

Enfin, pour qu'un programme soit brevetable, il serait nécessaire et suffisant qu'il satisfasse au droit commun des brevets.

Summary

The exclusion of computer programs from patentability in French law as well as in the European Patent Convention which both govern the subject matter on our territory, results from historical and economic reasons the motivations of which have disappeared today.

Whereas the copyright can protect a program as far as its particular formulation is concerned, it is not the right tool for protection of the functions of software. Only patent law allows for protection of the functions of intellectual creations. However, a software creation solves problems in terms of functions, before coming to the detailed formulation which makes the computer run.

The French Group, therefore, declares to be in favor of the suppression of rules which exclude computer programs from protection by patent.

The suppression of that exclusion should not entail any problem as to the coexistence of a protection of the formulation by copyright and of the functions by a patent, since these two rights apply to the computer-program creation at two different levels and should normally not enter into conflict with one another, as they do not protect the same "object". The function which makes up a computer program can always be formulated in quite different ways. Copyright would then apply to one or the other of such specific formulations which are separable from the function they fulfil.

Finally, in order to be patentable, it would be necessary and sufficient for a program to comply with the rules of patent laws.

Zusammenfassung

Der Ausschlub der Computerprogramme von der Patentierbarkeit resultiert sowohl in der französischen Gesetzgebung als auch in jener des Europäischen Patentübereinkommens, die für das Fachgebiet auf unserem Territorium mabgeblich sind, aus historischen und konjunkturellen Gründen, deren Motive heute verschwunden sind.

Während das Urheberrecht ein Programm hinsichtlich seiner besonderen Formulierung schützen kann, ist es nicht das geeignete Mittel, um die Funktion der Software zu schützen. Allein das Patentrecht erlaubt, die Funktionen intellektueller Schöpfungen zu schützen. Eine Softwareschöpfung löst nun aber Probleme, bevor es zur detaillierten Formulierung kommt, mit der der Computer betrieben wird, durch Funktionen.

Die französische Landesgruppe spricht sich daher zugunsten der Abschaffung der Bestimmungen aus, die Computerprogramme vom Patentschutz ausnehmen.

Die Abschaffung dieses Ausschlusses dürfte hinsichtlich des gleichzeitigen Bestehens eines Schutzes der Formulierung durch das Urheberrecht und der Funktion durch das Patent kein Problem bereiten. Denn die beiden Rechte würden an zwei verschiedenen Ebenen der Informatikschöpfung angreifen und dürften im Prinzip nicht miteinander in Konflikt geraten, da sie nicht denselben "Gegenstand" schützen. Die ein Computerprogramm bildenden Funktionen können immer auf vielfältige Weise ausgedrückt werden. Das Urheberrecht würde dann auf die eine oder die andere dieser besonderen, von der Funktion, die sie erfüllt, trennbaren Ausdrucksform angewendet werden.

Für die Patentierbarkeit eines Programms wäre es dann notwendig und ausreichend, wenn dieses die Bestimmungen des Patentrechts erfüllte.