Brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur - 18 septembre 2001

I. Comptes-rendus des entretiens et contributions de membres de l’Académie
Compte rendu d’entretien avec Yves Bamberger
Compte rendu d’entretien et contribution de Danièle Blondel
Contribution de Paul Caseau
Contribution de Pierre Haren
Contribution de Bertrand Meyer
Compte rendu d’entretien avec Michel Neuve-Eglise
Contribution de Pierre Perrier
Compte rendu d’entretien avec Jacques Stern

Comptes-rendus des entretiens et contributions de membres de l’Académie

Compte-rendu d’entretien avec Yves Bamberger
Directeur des Systèmes d’information d’EDF

Position

Il faut clarifier le droit actuel sur les brevets mais l’extension de la brevetabilité aux logiciels présente des risques importants.

Principaux arguments et suggestions

Il existe de nombreux types de logiciel, tant au niveau de leur mode de développement que des applications auxquelles ils sont dédiés. On distingue les grands logiciels, qui ont une logique de développement industriel (contrôle commande ; aviation ; spatial et militaire), des logiciels beaucoup plus «légers» (bureautique, interface de vente…). Ces derniers relèvent pour la plupart d’un mode de développement largement «artisanal».

Bien que l’exigence d’une clarification de la loi soit une nécessité, la mise en place d’un brevet logiciel risque de s’avérer inefficace. Les garde-fous qui pourraient être mis en place pour éviter les excès américains, risquent de ne pas être efficaces faute de contrôleurs compétents pour les appliquer.

Ce ne sont donc pas les principes qui posent problème mais leur mise en œuvre. Il faudrait débloquer des sommes considérables et investir beaucoup de temps pour former un corps d’examinateurs compétents et répondant aux exigences élevées de la brevetabilité du logiciel telle qu’elle est comprise en Europe.

Dans tous les cas, l’alignement sur la situation américaine serait très préjudiciable à l’Europe en raison des différences entre traditions juridiques.

C’est pourquoi, il convient d’avoir une attitude très prudente sur l’extension de la brevetabilité au logiciel. La réunion de compétences au sein d’une instance telle qu’une chambre spécialisée sur les logiciels, au sein de l'Office Européen des Brevets (OEB) par exemple, ou au sein d’un observatoire du brevet logiciel en France, qui serait composé de personnalités compétentes, serait une très bonne chose. L’Académie pourrait y jouer un rôle institutionnel notable.

Les missions de cet observatoire seraient comparables à celles du comité d’éthique dans le domaine de la santé. Il observerait les pratiques de brevetabilité du logiciel et tendrait à en prévenir les excès et permettrait au législateur d’avoir une vue éclairée sur ce sujet extrêmement complexe et mouvant.

Compte-rendu d’entretien avec Danièle Blondel
Professeur d'économie et directrice de l'incubateur Agoranov.

Position

Le brevet est une protection inadaptée au logiciel.

Principaux arguments et suggestions

Argument théorique :

Dans le domaine du logiciel, la plupart des innovations sont d'ordre mathématique : nouvelle méthode de calcul, nouvel algorithme ou technique mathématique connue appliquée à un problème spécifique. Contrairement à une invention physique ou chimique, le logiciel est dans sa nature très proche de la découverte scientifique.

Argument pratique :

Il est souvent difficile de rapporter la preuve qu’un nouveau logiciel satisfait aux conditions de brevetabilité : souvent l'idée mathématique a fait l'objet d'une publication scientifique, ce qui pose un problème au regard du critère de nouveauté. Il peut aussi être difficile de démontrer qu'une invention logicielle améliore une technique existante. C’est par exemple le cas si l’effet technique ne devient sensible que lorsque le logiciel est intégré dans une machine. L’inventeur est alors pris dans un cercle vicieux : il ne peut pas démontrer l’effet technique de son logiciel, et donc pas obtenir de brevet tant que le logiciel n’est pas incorporé. Or le logiciel ne peut pas être incorporé tant que l’inventeur n’a pas conclu de partenariat avec une entreprise qui fabrique les machines dans lesquelles le logiciel pourrait être incorporé.

Arguments économiques :

Incitation à l’innovation. Le brevet n’est pas nécessaire comme incitation à l’innovation. Il y a de l'innovation même lorsque la prise de brevet n'est pas envisagée. Les inventeurs se sentent suffisamment protégés par la complexité de leur invention. Même si celle-ci a fait l'objet d'une publication, suffisamment peu de gens la comprendront pour que le risque de concurrence immédiate soit faible. Le brevet n’est donc pas nécessaire, d’autant qu’il y a d'autres moyens qu’un monopole légal pour valoriser une invention logicielle, notamment en vendant des services.

Le logiciel est aussi inadapté en raison d’un décalage entre la temporalité du brevet et celle de l’innovation dans les logiciels. Le temps d'obtention d'un brevet est trop long par rapport à la rapidité de l'innovation. Là où le brevet pourrait être utile, il arrive trop tard.

Financement des "start-ups": Il est exact que les investisseurs demandent des garanties, mais une preuve d'antériorité (enveloppe Soleau) peut suffire.

Remarques sur le système actuel :

Si le logiciel est brevetable, il faudrait pouvoir dans le cas d'un logiciel modulaire protéger la combinaison inventive d'éléments déjà connus et non les éléments eux-mêmes.

Le critère de l’effet technique ne permet pas de tracer une ligne claire entre logiciels brevetables et non brevetables. Si «technique» ne s'applique qu'à ce qui a un effet matériel, le logiciel ne sera qu'assez peu concerné. Si «technique» renvoie à la notion d'artefact, alors tous les logiciels seront brevetables. On ne pourra pas distinguer un logiciel ayant un effet technique et une méthode de traitement de l'information, et tous les services numériques pourront faire l'objet de brevets.

Contribution de Danièle Blondel
Professeur d'économie et directrice de l'incubateur Agoranov.

Projet d'exposé des motifs de l'Avis au premier Ministre

Dans le cadre des consultations en cours au niveau de l'Union européenne concernant la question de la brevetabilité des «inventions mises en œuvre par ordinateur», le Premier ministre a souhaité connaître l'avis de l'Académie des technologies sur le sujet. L'Académie des Technologies confirme la nécessité pour la France, d'adopter rapidement une position claire sur un sujet de première importance pour la compétitivité de l'économie française et pour la politique d'innovation européenne. La situation confuse actuelle est en effet préjudiciable aux intérêts de la France et de l'union européenne.

Dans notre pays, comme dans les autres pays développés la croissance économique dépend de plus en plus de l'exploitation des savoirs et donc de la production et de la diffusion de technologies de l'information et de la communication. Il paraît donc de première importance d' encourager et de diffuser l'innovation dans ce domaine.

Par ailleurs, les systèmes de propriété industrielle, en particulier le brevet, sont généralement censés être de bons instruments pour une telle politique. Incitations à innover par le monopole qu'ils confèrent à l'inventeur et bon modes de diffusion des nouveaux savoirs par la publicité de l'invention qu'ils assurent, ils sont les instruments privilégiés de la valorisation économique de l'invention. En pure logique, l'extension de la procédure des brevets aux logiciels devrait donc permettre à la France et à l'Europe de dynamiser l'innovation et de faire obstacle à l'hégémonie de la technologie américaine, d'autant que, dans ce pays, la brevetabilité des logiciels est désormais admise sans aucune réserve.

Toutefois, l'incohérence des pratiques européennes actuelles, les dérives du système aux Etats-Unis ainsi que la spécificité de l'industrie du logiciel, invitent à se réinterroger sur les difficultés et les enjeux d'une extension de la brevetabilité aux logiciels avant de prendre une position claire.

Des textes difficiles à interpréter et une jurisprudence hétérogène

La protection des logiciels fait l'objet d'une réglementation déjà ancienne, au niveau national, européen et international. Au niveau mondial, le Traité PCT (Traité de coopération en matière de brevets) (1978) auquel adhèrent 33 pays , dont la France, n'exclut pas la brevetabilité des programmes d'ordinateurs mais la protection de cet objet est laissée à la libre appréciation des Etats. Pour l'Europe, l'article 52 de la convention de Münich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance des brevets européens et repris par la législation française dans le code de la propriété intellectuelle (article 611-10) se veut plus restrictif et plus précis :

«sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle(s). Ne sont pas considérés comme des inventions les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur».

Toutefois, cette exclusion du champ de la brevetabilité ne concerne que les programmes en tant que tels qui relèvent alors d'une protection par les droits d'auteur.

A mesure que la production de logiciels devenait de plus en plus importante et de plus en plus intégrée aux nouvelles activités économiques, la jurisprudence de l'OEB a révélé la difficulté de cette séparation entre «programmes en tant que tels», non brevetables, et «logiciels traitant de phénomènes physiques ou techniques», pour lesquels le brevet est envisageable, sous réserve que soient remplies les autres conditions de la brevetabilité (nouveauté, activité inventive et application industrielle). L'OEB semble alors avoir adopté une position de moins en moins restrictive en délivrant de plus en plus de " brevets logiciels ", à partir d'une conception large de l' «effet technique;» (entre 10 000 et 40 000 à ce jour, dont 75% détenus par des entreprises non européennes).

Mais cette jurisprudence de l'OEB a été inégalement suivie par les différents pays européens ; ainsi la France s'est-elle montrée dans sa jurisprudence nettement plus sévère que l'OEB et ne retient comme brevetable que l'ensemble constitué par un procédé technique ou un appareillage, excluant du même coup non seulement les programmes mais aussi des séries d'instruction pour le déroulement des opérations d'une machine par exemple.

Au moment où les inventions dans le domaine des logiciels engendrent une part croissante de la richesse en Europe et structurent la concurrence internationale, le droit correspondant reste donc hétérogène, confus, ambigu et mal connu dans les pays membres et notamment en France. L'inconvénient paraît d'autant plus grave à certains que la concurrence des Etats-Unis semble être favorisée par une volonté croissante d'englober tous les types de logiciels dans le champ de la brevetabilité

L'évolution du système américain : un exemple à suivre ou une dérive à éviter ?

Longtemps, sur la base du principe selon lequel c'est un procédé que l'on brevète et jamais une idée, la jurisprudence américaine a interdit les brevets de logiciels. Seuls pouvaient être brevetés les dispositifs matériels incluant du logiciel. Pendant cette période, le champ des logiciels a été extrêmement fertile, notamment pour les petites entreprises fondées directement par des chercheurs en informatique. Tout à coup, au début des années quatre-vingts, sans aucune réflexion technique ou juridique particulière, et sans intervention des grands créateurs de logiciels, la jurisprudence est devenue beaucoup moins restrictive et quelques juges ont commencé à admettre quelques brevets de logiciel pur. Se sont alors créées des sociétés dont la seule industrie étaient la prise de brevets ; certaines étaient américaines, créées par des avocats ; d'autres, nombreuses, étaient établies au Japon, pays lacunaire du point de vue de l'industrie du logiciel.

Cette dérive n'a été possible que grâce à l'incompétence, maintes fois dénoncée par tous les observateurs du domaine, du bureau des brevets américains. La compétence technique en matière de logiciel a longtemps été inexistante et aujourd'hui encore cette compétence reste très inférieure aux besoins, car il est difficile d'attirer des ingénieurs de qualité dans une administration publique dont les salaires sont très inférieurs à ceux de l'industrie. Des dizaines de milliers de brevets ont donc été déposés sans aucun contrôle technique sérieux, sans aucune étude d'antériorité et sans aucune référence bibliographique !

Il en résulte bien sûr, une menace permanente pour chaque développeur de logiciel de se faire attaquer en contrefaçon.

L'exemple américain illustre bien la difficulté de tracer la voie étroite entre la protection des droits d'exploitation des inventions mises en œuvre par ordinateur pour encourager l'innovation technologique dans ce domaine, et le risque de provoquer des pratiques prédatrices des preneurs de brevets qui peut conduire au contraire au découragement des chercheurs en nouveaux programmes.

Les discussions habituelles sur les avantages du brevet qui doit à la fois créer une incitation à innover par le monopole qu'il instaure et permettre la diffusion des savoirs techniques par la publication des caractéristiques de son objet, sont tout d'abord compliquées par l’ambiguïté du mot logiciel et par la spécificité de la production de nouveauté en ce domaine.

L'incertitude sémantique sur le mot logiciel

La question posée est celle de la brevetabilité des «inventions mises en œuvre par ordinateur» mais elle est très souvent exprimée sous la forme de la brevetabilité des logiciels (software patentability) ou l'introduction de brevets logiciels (software patents). Ce glissement syntaxique révèle la difficulté du sujet et explique l'hétérogénéité des pratiques.

En effet qu'est-ce qu'un «logiciel» ? En France, il n'y a pas de définition normalisée de ce qu'est un logiciel et la variété des «objets» que recouvre ce mot est évidemment très grande : depuis les grands logiciels complexes pilotant des objets techniques comme les avions, les autos, une usine de production ou une centrale nucléaire, jusqu'à des petits logiciels qui peuvent être des «gadgets» (un écran de veille, une jolie présentation du bureau d'un PC) ou des «utilitaires» (des pilotes ou drivers d'imprimantes et autres périphériques).

Dans la Convention de Munich sur le brevet européen, le mot logiciel (software) ne figure pas et l'exclusion de la brevetabilité concerne les « programmes d'ordinateur en tant que tels ». En revanche, la possibilité de breveter des inventions reposant sur un ordinateur et les programmes permettant de réaliser tout ou partie des fonctionnalités de l'invention est reconnue par la Chambre des Recours. Ceci explique que la Chambre des Recours a accepté l'idée qu'un programme d'ordinateur peut avoir un effet technique et qu'il peut décrire une invention mise en œuvre par ordinateur.

Sous la condition forte de l'effet technique, ceci ne lui semble pas contrevenir à l'exclusion des programmes en tant que tels du champ de la brevetabilité. En revanche le mot logiciel est employé dans le Code de la Propriété Intellectuelle qui stipule (article L 112-2) que le droit d'auteur s'applique aux «logiciels y compris le matériel de conception préparatoire»

Ni la réglementation du brevet ni le droit d'auteur ne s'intéressent aux classifications des logiciels ou à leur complexité. L'un ne voit dans un programme d'ordinateur qu'un moyen technique pouvant avoir ou ne pas avoir un effet technique ; l'autre ne s'intéresse qu'à l'expression, la forme, du logiciel sans se préoccuper de ses fonctionnalités.

La question de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur, assimilée à la question de la brevetabilité des logiciels recèle par conséquent toutes les ambiguïtés de la définition même des logiciels .

Dans ces conditions, il est sans doute préférable de poser le problème sous la forme suivante : « Compte tenu des défauts actuels du système juridique de protection des droits de propriété intellectuelle et industrielle et des contradictions entre les différentes jurisprudences, faut-il supprimer, maintenir ou renforcer l'exclusion de la brevetabilité des « programmes d'ordinateur en tant que tels », telle qu'elle figure dans la convention de Munich et dans le code français de la propriété intellectuelle ? »

Le débat rebondit alors sur la question de la spécificité de l'industrie en question par rapport aux industries traditionnelles qui admettent depuis longtemps la brevetabilité des inventions.

La spécificité de l'industrie du logiciel par rapport aux industries traditionnelles qui pratiquent les brevets .

L'application du brevet aux logiciels se heurte à certains arguments fondés sur la spécificité de l'innovation en la matière. Cette spécificité tient tout d'abord à la coïncidence presque parfaite entre l'invention et le résultat d'un raisonnement. Alors que dans toutes les autres industries, il y a une distance de l'idée au procédé, du concept au produit, le logiciel est l'industrie de la raison pure. Le concept, c'est le produit. Chaque idée est d'emblée un artefact. Mais comment être sûr qu'un autre n'a pas eu la même idée? Doit-on se méfier et se protéger des autres chaque fois que l'on croit avoir une idée originale et, pour cela engager de lourdes recherches d'antériorité dans son espace scientifique qui est de plus en plus réticulaire, comme la jurisprudence américaine y invite les inventeurs ?

Cette première spécificité pourrait ne pas constituer un obstacle si l'on pouvait facilement réserver -comme le fait la CBE - la brevetabilité au produit incluant un programme informatique, pour autant qu'il ait un « caractère technique » et soit innovant. Mais, alors surgit l'incertitude sur la définition du «caractère technique» qui est la source principale de la confusion de la jurisprudence européenne

La question cruciale devient alors celle de savoir si on peut avoir, au niveau des offices de brevets, des personnes suffisamment compétentes pour faire la différence entre idée de résolution de problème et technique de résolution de problème.

Enfin, même si l'on parvenait à établir une différence claire entre un produit logiciel « à caractère technique » et un programme pur, afin de réserver la brevetabilité au premier, on n'échapperait pas à une autre spécificité qui est le caractère complexe de ce produit qui contient en fait non pas un seul élément susceptible d'être soumis à une recherche d'antériorité, mais de multiples éléments brevetables.

Ces caractéristiques de la production de logiciels en font une activité particulière pour laquelle les avantages économiques du brevet restent très ambigus.

Des effets économiques contrastés du brevet dans ce domaine.

Le brevet est une arme économique. Pour l'entreprise qui le dépose, c'est une barrière à l'entrée de concurrents sur le marché et l'assurance d'une rente de monopole. Pour l'ensemble de l'économie, c'est une incitation à l'innovation mais aussi, un mode de diffusion des nouveaux savoir-faire, par la publication des caractéristiques de l'invention. En principe le brevet doit donc enclencher un processus cumulatif vertueux d'innovation, malgré l'effet restrictif initial que le monopole engendre. Pour le logiciel, plusieurs arguments justifient le doute à l'égard de cet effet global positif. Dans ce domaine en effet, la production de logiciels est à la fois cumulative (ou modulaire) au sens où tout nouveau logiciel s'appuie sur des connaissances antérieures publiées ou non, et elle est souvent directement assumée par des laboratoires de recherche publics peu sensibles à la rente de monopole.

En outre un logiciel complexe peut comprendre des centaines, voire des milliers de concepts éventuellement brevetables et devrait souvent être décomposé en plusieurs éléments à breveter ; la complexité des recherches d'antériorité à entreprendre risque donc de rendre la brevetabilité soit inopérante pour les premiers « propriétaires » de ces concepts, soit stérilisante pour les inventeurs de nouveaux produits complexes, incapables de se prémunir en connaissance de cause contre des procès en contrefaçon.

Enfin, la production et la reproduction des logiciels étant peu coûteuse, l'adjonction du coût non négligeable de la prise de brevets peut décourager l'inventeur, même s'il peut espérer en tirer une rente de monopole. La généralisation du brevet logiciel peut avoir pour conséquence de distraire des ressources financières et humaines de l'amélioration des produits vers la veille juridique et l'activité contentieuse.

L'incertitude sur l'effet du brevet dans la dynamique de l'innovation est donc pour l'instant irréductible et les travaux économétriques américains sur ce sujet ne sont pas concluants. Cette incertitude se reflète bien dans la diversité des positions des différents acteurs concernés.

Une divergence d'intérêt et donc de position entre les différents types d'inventeurs

Les promoteurs des logiciels libres sont évidemment hostiles à la brevetabilité qui met en question la base même de leur activité. Toutefois, une vive controverse existe aussi dans le milieu des entreprises qui tirent bénéfice de l'exploitation marchande de logiciels qu'ils ont inventés.

Pour les grandes entreprises productrices et utilisatrices de logiciels, la brevetabilité paraît indispensable essentiellement pour se mettre en bonne position concurrentielle, en particulier vis-à-vis des firmes américaines ; elles sont généralement prêtes à assumer des coûts importants à la fois pour déposer de nombreux brevets et pour les défendre dans une vision stratégique offensive et précautionneuse.

La population des jeunes PME adopte des positions moins homogènes : certaines entreprises proches des labos prennent acte du fait que les financiers exigent des garanties de propriété industrielle pour investir du capital d'amorçage et demandent la brevetabilité le plus en amont possible.

Au contraire certaines autres, parfois en plein développement, craignent les coûts et surtout les retards que la brevetabilité des logiciels peut faire peser sur leur activité inventive. Beaucoup pensent enfin que les grandes entreprises vont être tentées de breveter au-delà de leurs besoins et donc de stériliser certaines inventions.

Enfin tous les acteurs industriels s'inquiètent de la mauvaise qualité des expertises actuelles des offices de brevet en ce qui concerne les logiciels.

Compte tenu de cette situation, si l'Académie des technologies propose d'aller vers une extension raisonnée du brevet aux logiciels, elle doit l'assortir d'un certain nombre de conditions .

Contribution de Paul Caseau
Ancien inspecteur général d’EDF

Position

Pouvoir breveter les logiciels poserait de nombreux problèmes.

Principaux arguments et suggestions

Il me semble qu'il y a un problème théorique et un (ou plusieurs) problèmes pratiques.

Du point de vue théorique, on peut dire que tout brevet définit une classe d’équivalence entre objets. Cette classe est plutôt étroite dans le cas des brevets matériels : le brevet recouvre tous les objets dérivant de plans qui présentent certaines caractéristiques précises. Elle est très étroite dans le cas du droit d'auteur (mais s'étend néanmoins aux traductions). Elle est très large dans le cas du logiciel. Deux logiciels sont équivalents s'ils dérivent d'un même modèle, écrit en "langage de spécification" (par exemple, le langage Z), et traduit par un traducteur-générateur dans le langage-cible utilisé.

Toute la formalisation de "l'art de la programmation" (applications: reverse engineering, démonstrations de sûreté, de conformité aux spécifications,...) est fondé sur cette approche, qui associe à un seul ensemble de spécifications une forêt de logiciels réputés équivalents. L’œil de l'expert sera-t-il suffisant pour voir clair dans cette forêt?

Du point de vue pratique, on voit bien que la recherche du "système de génération" sera largement hors de portée, et qu'on aura une démarche très empirique, qui risque de breveter des logiciels dérivant de spécifications déjà utilisées, et de se fixer, en cas de contentieux, sur l'identité de séquences de code, plutôt que sur l'existence d'un générateur commun. On pourrait penser que tout ceci n'est pas très grave. Pourtant, un fonctionnement trop empirique ouvre la porte à deux difficultés (déjà présentes dans le droit d'auteur). Comment être sûr que la méthode de choix des experts est cohérente suivant les pays? et qu'on n'a pas autant de décisions de justice que de tribunaux ? Comment garantir l'égalité de traitement entre les « faibles » et les « puissants »?

Contribution de Pierre Haren
PDG de Ilog

Le logiciel se rapproche plus des maths (non brevetables) que de la chimie (souvent utilisée comme démonstration que le logiciel doit passer aux brevets);

L'expérience américaine des brevets logiciels est désastreuse, il faut d'abord tenter de voir si ils ne veulent pas changer de système avant de les imiter;

Pour ce faire, il sera nécessaire de créer un lobby avec les grands éditeurs américains;

Les éditeurs de logiciel préfèrent devoir faire progresser leurs logiciels en permanence pour rester compétitifs que de déposer des brevets, attaquer d'autres éditeurs, et courir le risque d'enfreindre le brevet de quelqu'un d'autre;

Le logiciel libre est un problème orthogonal. On peut imaginer poser des brevets avant de mettre un logiciel libre sur le Net, et créer lentement des situations inextricables au niveau juridique;

L'argument que les start-ups du logiciel ne lèvent pas d'argent sans brevet est fallacieux, je n'ai jamais rencontré ce cas de figure.

Par ailleurs, l’excellente contribution de Bertrand Meyer détaille certains des points ci-après.

Contribution de Bertrand Meyer
Editeur de logiciels

Le contexte

L’importance économique de l’industrie du logiciel, l’omniprésence des technologies de l’information dans la vie des entreprises et des particuliers, l’acuité des rivalités commerciales en informatique, donnent un relief tout particulier aux questions de protection de la propriété intellectuelle des logiciels. L’idée se présente tout naturellement d’une protection par brevets, qui a fait ses preuves depuis deux siècles dans d’autres domaines de l’ingénierie.

Une généralisation des brevets dans le domaine du logiciel se heurte cependant d’emblée à trois problèmes :

Les difficultés soulevées par le précédent américain.

Le décalage croissant entre la théorie et la pratique dans la jurisprudence européenne récente.

La spécificité du logiciel par rapport aux disciplines auxquelles se sont traditionnellement appliqués les brevets.

Il convient avant d’examiner ces trois aspects d’écarter les arguments idéologiques, voire passionnels, qui obscurcissent parfois les discussions sur ce sujet. Ce serait en particulier une grave erreur que d’assimiler le débat sur les brevets à celui sur le « logiciel libre ». Si les partisans du logiciel « libre » sont naturellement réfractaires à la notion de brevet logiciel, on trouve également de très nombreux opposants à cette idée parmi les vendeurs de logiciels et autres acteurs économiques de l’industrie, nullement adeptes du logiciel libre. Leurs arguments sont de nature économique, sans a priori idéologique. La question qui les préoccupe, et doit constituer la base d’une discussion rationnelle dans ce domaine, est pragmatique et non passionnelle:

«Quel système, fondé ou non sur une forme de brevet, est le plus avantageux pour l’avancement de la science et de la technique, de l’industrie du logiciel, et de la société - tout particulièrement de l’industrie et de la société européennes?»

Le présent texte propose une réponse circonstanciée à cette question.

Le précédent américain

Longtemps, les offices de brevets des différents pays ont refusé d’accorder des brevets purement logiciels, en vertu du principe qu’une idée ou une méthode ne sont pas en elles-mêmes brevetables, mais seulement leur mise en œuvre dans un procédé ou un dispositif matériel. Lors des débuts de l’industrie du logiciel, la convention de Munich de 1973 a exclu les programmes d’ordinateur « en tant que tels » du domaine de la brevetabilité, les pays européens choisissant de les protéger par le régime du droit d’auteur.

La situation a cependant considérablement changé aux Etats-Unis à partir du milieu des années 80, non pas du fait d’une évolution juridique planifiée, mais parce que quelques tribunaux ont commencé à accorder des demandes de brevets purement logiciels. Cette tendance n’a cessé de s’amplifier pour atteindre en 2001 un nombre de brevets prévu de plus de vingt mille. Cette explosion sans précédent s’est effectuée sans un renforcement associé des compétences logicielles de l’office américain des brevets (USPTO) ; elle a abouti à un régime très largement critiqué, dans lequel des brevets sont accordés à des éléments de logiciel triviaux ou utilisés largement depuis des années (comme la notion d’« hyper-lien », utilisée quotidiennement par quiconque a accès au Web, dont une société prétend détenir la propriété lui donnant droit à des redevances). Les brevets sont en grande partie déposés par des officines spécialisées et non par les grands innovateurs de l’industrie du logiciel.

Le système peut se vanter de quelques succès, essentiellement dans le domaine de la cryptographie. Presque partout ailleurs, les brevets sont déposés sans véritable contrôle de qualité, et le plus souvent sans recherche sérieuse d’antériorité. Peu de brevets ont été effectivement soumis à l’épreuve d’un procès ; le plus souvent les sociétés menacées d’une attaque préfèrent écarter le problème en payant une redevance, aussi injustifiée soit-elle. Mais le résultat global est une épée de Damoclès suspendue au-dessus de l’industrie, qui se sent menacée de voir ses pratiques les plus courantes brevetées et assujetties à redevance. Il n’est pas surprenant que dans ces conditions l’hostilité aux brevets soit très courante dans l’industrie du logiciel.

La situation européenne

L’ouverture des vannes aux Etats-Unis ne pouvait être sans conséquences pour l’Europe. De fait, sans évolution législative particulière, la jurisprudence de l’Office Européen des Brevets (OEB) s’est étendue progressivement jusqu’à accorder plusieurs milliers de "brevets logiciels", en principe lorsqu’ils ont un effet technique au sens large. Cet écart croissant entre les textes et la pratique rend particulièrement importante la nécessité d’une mise à jour de la législation.

Un autre facteur vient accroître l’urgence d’une telle réflexion : la pression exercée sur le marché et les gouvernements européens par les sociétés américaines possédant des brevets et soucieuses d’en tirer le maximum de bénéfices. Les brevets américains étant pour leur très grande majorité issus de sociétés américaines, leur extension automatique serait profondément dommageables à l’industrie européenne, menaçant gravement les possibilités d’innovation dans le domaine.

La spécificité du logiciel

Il peut être tentant de minimiser les aspects spécifiques du logiciel en vertu de l’argument selon lequel « chaque discipline prétend être spécifique » et que malgré leurs protestations initiales d’originalité des domaines aussi divers que la chimie et la biologie ont fini par adopter avec succès un système de brevets initialement défini pour des techniques telles que la mécanique ou l’électricité. Cet argument d’uniformité barre le chemin à toute solution raisonnable car il ne tient pas compte des différences fondamentales du logiciel :

La caractéristique même du logiciel est qu’il est impossible dans ce domaine d’énoncer une différence définitive et absolue entre idée et réalisation, spécification et implémentation, algorithme et programme. Mais toute la jurisprudence classique du brevet était fondée sur cette différence : on brevète la réalisation et non l’idée. C’est une contradiction fondamentale que personne n’a vraiment résolue — et qu’évitait la jurisprudence initiale lorsqu’elle ne laissait breveter que des dispositifs physiques incluant un logiciel, non le logiciel lui-même.

On notera également que le logiciel est couramment protégé, en Europe et ailleurs, par le droit d’auteur. C’est une autre marque indéniable d’originalité : personne ne proposerait d’appliquer un copyright à un dispositif mécanique ou électrique. Inversement, nul ne songerait à breveter un roman ou une chanson. Que l’on ait pu appliquer ces deux mécanismes si différents au logiciel montre bien qu’il s’agit d’un produit dont la nature même est sans précédent. Lui appliquer sans adaptation des mécanismes développés pour des disciplines d’ingénierie classiques ne peut déboucher sur un résultat acceptable ni techniquement ni économiquement.

La fréquence d’innovation en logiciel a été jusqu’ici beaucoup plus rapide qu’ailleurs, comme le suggère l’expression « année Web »; ce qui prend là quinze ans en demande ici cinq. Les délais classiques de péremption des brevets (un peu moins de vingt ans) ne sont probablement pas adaptés. On notera au demeurant que les délais du droit d’auteur (soixante-dix ans) le sont encore moins.

On notera enfin que la question de la brevetabilité du logiciel fait l’objet de discussions approfondies depuis plus de vingt ans et n’a pas encore trouvé de solution faisant l’assentiment de la profession. Ceci montre a contrario que toute suggestion simpliste — «cela marche pour les chimistes, pourquoi pas pour le logiciel ?» — a peu de chance de résoudre le problème.

Les écueils à éviter

Pour s’acheminer vers une solution qui mettrait un terme au flottement européen actuel, il nous semble essentiel d’éviter (outre les arguments idéologiques ou passionnels mentionnés plus haut) un certain nombre de risques.

Le premier risque serait d’accepter telle quelle, ou à peu de modifications près, la pratique américaine. Dans son pays même, elle fait l’objet des critiques presque unanimes des professionnels, même ceux qui sont en principe favorables aux brevets ; et son extension indistincte à l’Europe serait particulièrement nocive pour l’industrie européenne.

Un autre risque serait d’adopter un réflexe nationaliste et anti-américain. Certes, les rivalités commerciales sont sévères. Mais l’imbrication des industries européenne et américaine est telle que toute action de rétorsion aurait inévitablement des effets de retour pervers. Surtout, il n’est pas du tout nécessaire que le jeu soit à somme nulle. Une bonne solution européenne pourrait devenir une bonne solution américaine. Si l’Europe, qui n’a pas le handicap de quinze ans de jurisprudence erratique, peut arriver à une solution efficace et convaincante, il n’est pas exclu que les Etats-Unis, sous la pression des éléments les plus éclairés de son industrie, l’adoptent à leur tour. En reprenant le problème à la base, sans le handicap de la dérive américaine, l’Europe peut montrer la voie.

Une dernière erreur serait de croire qu’il est facile, et surtout bon marché, d’éviter les erreurs américaines. La situation outre-atlantique n’est affaire ni d’incompétence globale ni d’un noir dessein de domination mondiale. (Comme on l’a vu, si elle profite aux cabinets d’avocats, elle est extrêmement préjudiciable aux sociétés de logiciel américaines elles-mêmes, en particulier aux plus créatives.) Elle est due en grande partie à un problème d’argent : le PTO (Patent and Trademark Office) n’a jamais eu, malgré quelques relatives améliorations récentes, les moyens d’embaucher des informaticiens de haut niveau, capables d’analyser en détail les demandes de brevets et de rejeter les quelque 80% qui, de l’avis général, sont actuellement acceptées et ne devraient pas l’être car elles n’ont ni l’originalité, ni le sérieux requis, ni la recherche d’antériorité. Il peut être envisagé d’éviter ces errements en constituant un Bureau Européen des Brevets Logiciels doté d’un personnel informaticien de très haut niveau technique. Mais ce serait déchoir à notre responsabilité que de prétendre que cela peut se faire à bas prix. Les bons informaticiens coûtent cher, et sont soumis à de très fortes pressions pour être employés dans l’industrie. Rassembler le personnel nécessaire et qualifié demandera un investissement important et des procédures administratives assouplies (pour payer les salaires nécessaires). Les Américains n’y sont pas arrivés ; l’Europe en est peut-être capable, mais seulement si elle s’en donne les moyens par une politique volontariste, et reconnaît le sérieux du problème.

Recommandations

L’énoncé des difficultés ne saurait conduire à un constat d’impuissance. Comme on l’a noté au début de cet Avis, il est essentiel de mettre un terme à la confusion actuelle.

L’Académie des Technologies devrait proposer une politique destinée à transformer cette crise actuelle en une opportunité : l’opportunité pour l’Europe de prendre l’initiative dans le domaine des brevets logiciels, en menant une action sérieuse, techniquement fondée, et de nature à servir de modèle au reste du monde.

L’Académie des Technologies pourrait recommander :

De maintenir la législation et la jurisprudence précédentes relativement aux brevets de dispositifs matériels incluant des logiciels, et de donner une large diffusion à cette possibilité.

D’établir un Brevet Européen des Logiciels à l’issue d’une concertation avec les professionnels, à laquelle l’Académie serait heureuse de participer.

De fonder le Brevet Européen des Logiciels sur un ensemble de principes inspirés pour une part des brevets non logiciels, et pour une part du droit d’auteur (copyright), l’une et l’autre traditions fournissant des éléments précieux pour assurer la protection du logiciel en tenant compte de sa spécificité.

De faire en sorte que le Brevet Européen des Logiciels ait une période de péremption adaptée aux caractéristiques propres de l’industrie du logiciel.

D’établir des normes très strictes d’acceptation des demandes de Brevets Européens des Logiciels, fondée sur une analyse en profondeur de la science et de la technologie informatiques, s’appuyant sur une étude détaillée des systèmes existants (américain et allemand en particulier), et impliquant des conditions inattaquables de sérieux technique, d’originalité et de recherche d’antériorité.

De conditionner la mise en place du Brevet Européen des Logiciels à celle d’un organisme d’habilitation (département d’un organisme existant tel que l’Office Européen des Brevets, ou nouvel organisme) doté d’un financement à la mesure de la tâche et des moyens administratifs nécessaires au recrutement de spécialistes informaticiens de haut niveau.

De définir le Brevet Européen des Logiciels en vue d’une application ultérieure internationale, en évitant tout élément spécifiquement européen, et — une fois ce Brevet adopté — d’encourager les pays non européens à l’adopter.

De ne pas accepter l’homologation des brevets américains actuels dans le domaine du logiciel, tout en précisant à nos partenaires qu’il ne s’agit pas d’une action hostile mais d’un souci de qualité profitable à tous.

De définir une politique intermédiaire permettant, dans l’attente du Brevet Européen des Logiciels, de ne pas pénaliser l’industrie européenne.

Compte-rendu d’entretien avec Michel Neuve-Eglise
Ancien PDG de Matra Datavision

Position

Le brevet logiciel induirait une grande position de faiblesse pour l’industrie européenne, alors même que la protection par droit d’auteur semble assez satisfaisante. Dans le domaine du logiciel, la seule défense est la fuite en avant grâce à une innovation permanente.

Principaux arguments et suggestions

Il ne faut pas étendre le champ de la brevetabilité aux logiciels informatiques. Le logiciel est une combinaison d’éléments logiques parfaitement dématérialisée, et à ce titre il relève comme œuvre de l’esprit du droit d’auteur. Le logiciel est, de ce point de vue, assez comparable à un morceau de musique.

Les brevets présentent une faible utilité pour une société industrielle innovante. En effet, la différenciation avec les concurrents représentant une avance éphémère, il est souvent dangereux de décrire l’innovation technique représentée par le produit, ainsi que les brevets le prévoient. Le risque de contrefaçon étant plus élevé que l’avantage retiré d’une protection par le brevet, le secret sur les procédés industriels et techniques est souvent adopté comme solution la plus efficace.

Un autre élément milite contre l’introduction des brevets, il s’agit de la question du niveau de détail auquel il faut s’arrêter dans la description du produit breveté. Aujourd’hui il est question de décrire les composants logiciels. Néanmoins, si l’on descendait trop bas en termes de granularité, des parties élémentaires de programmes pourraient être protégées. Des poursuites pourraient alors potentiellement être engagées contre n’importe qui, ce qui aurait un effet désastreux pour l’innovation.

Enfin, et surtout, il existe un risque très important de captation des différents brevets par les entreprises américaines dès l’ouverture de la brevetabilité aux programmes logiciels. En effet, elles possèdent une culture qui les habitue plus que les entreprises européennes à user des brevets et à les déposer massivement. De plus, elles disposent de moyens juridiques considérables et savent utiliser les contentieux de manière stratégique, avec une puissance financière qui les assure d’une victoire contre des structures plus petites et plus fragiles. Etant donnée la durée pendant laquelle les logiciels ont été protégés par brevets aux Etats Unis alors qu’ils ne l’étaient pas en Europe, il existe un fort risque d’introduction massive de demandes de brevets par les entreprises américaines. De ce point de vue, l’exemple de l’occupation illicite des noms de domaine Internet semblait augurer des évolutions possibles d’un futur brevet logiciel en Europe.

Contribution de Pierre Perrier
Délégué Général de l’Académie des Technologies

D’abord bien cerner le problème humain : y a-t-il place dans le monde du logiciel pour un droit qui protégerait un inventeur ou une équipe d’inventeurs ayant voulu mettre en œuvre de façon originale et efficace les concepts et les connaissances propres à l’industrie du logiciel et informatique en général. Une protection par le brevet est légalement assujettie à une règle de publication précise et ouverte.

Dans le domaine des inventions liées au logiciel, cette forme légale supporte l’action inventive portant sur une combinaison en chaîne différente et spécifique de processus et de traitement des interfaces informatiques. Une solution économiquement pertinente permet à son inventeur d’amortir ses frais d’étude et de développement.

Cependant, il peut être intéressant, économiquement ou stratégiquement, pour une entreprise de ne pas divulguer (et donc de ne pas breveter) certains résultats acquis ou au contraire de divulguer pour bloquer la concurrence qui ne serait pas suffisamment inventive pour trouver le brevet ou faire mieux mais différent. Ceci ne concerne pas les domaines où s’exerce de fait un mécénat soit privé, soit public par l’intermédiaire d’organismes de recherche où les chercheurs et innovateurs sont rétribués autrement que par les retours commerciaux.

On doit aussi considérer la différence entre le texte écrit exécutable et les spécifications détaillées qui y conduisent et qui peuvent éventuellement le faire par programme (classe d’équivalence explicite). Les spécifications ou leur réalisation en instructions supposent la description d’arrangements spécifiques de sous-ensembles dont certains peuvent être de simples algorithmes mathématiquement définis mais dont l’interconnexion réalise un ensemble fonctionnel. Certains sous-ensembles fonctionnels acquièrent une généralité grâce à la conceptualisation de leur fonctionnalité par la recherche amont.

On peut et on doit classer les fonctionnalités des logiciels suivant des séries applicatives et de recherche, par exemple : traitement de l’information, modélisation physique, modélisation comportementale statique ou dynamique, observation et contrôle des systèmes, CFAO, TIC... et théorie de l’information, du langage, logique combinatoire, manipulation d’entités objet ou opérandes, ateliers logiciels en temps virtuel ou réel... Ces deux séries sont distinctes des différentes théories mathématiques : de l’arithmétique théorique, théorie des nombres, classes d’équivalence fonctionnelles etc... .aux théories des équations aux dérivées partielles, à la géométrie différentielle, à la théorie de l’observabilité et du contrôle... Ainsi paraît se mettre en place le triangle usuel des autres métiers industriels entre recherche amont, recherche appliquée, applications pour les industriels des sous-ensembles fonctionnels ou des systèmes intégrés.

L’informatique devient progressivement une discipline universitaire et industrielle mature mais sa complexité propre implique la formation de spécialistes compétents capables d’identifier les nouveautés inventives dans le champ des connaissances de base et de leurs applications. Toute demande de brevetabilité pour des inventions liées au logiciel implique la mise en place dans les organismes de brevets d’équipes bien formées à en faire l’analyse sérieuse.

Compte-rendu d’entretien avec Jacques Stern
PDG de Synesys, ancien PDG de Bull

Position

Ma position : suivre la position américaine.

Dans la plupart des cas les droits d'auteur restent une bonne protection suffisante et doivent être préservés pour protéger des investissements innovateurs. Une simple idée ne devrait être protégeable que si elle est suivie d'une réalisation. On peut toujours protéger un logiciel par un brevet en France et en Europe ; Bull dépose régulièrement des brevets logiciel. Les innovations techniques sont extrêmement rares en logiciel. Les innovations sont essentiellement marketing. Le marché et l'industrie des nouvelles technologies étant très largement dominés par les Etats-Unis il serait dangereux et suicidaire pour l'Europe d'adopter une attitude différente sur la brevetabilité des logiciels.

La durée d'un brevet logiciel ne devrait pas dépasser 10 ans

Principaux arguments et suggestions

Il faut lutter contre le risque de bloquer une innovation par le rachat d'un brevet qui ne donnerait pas lieu a une réalisation dans un délai maximum (5 ans?). Dans ce cas le brevet est dans le domaine public.

Le reverse engineering doit être toléré pour éviter d'exploiter des positions dominantes sur les marches. Le brevet présente le risque de communiquer une idée à la concurrence. Dans mes activités antérieures, j'avais choisi de protéger une avance technique en ne prenant ni brevet ni copyright.

Le brevet n'est pas incompatible avec le logiciel libre mais une décision légale est nécessaire concernant le statut des brevets utilises dans ces logiciels a l'échelle mondiale.

Remarques

Un portefeuille de brevets est souvent nécessaire pour négocier des partenariats ou attirer des investisseurs.

Des brevets ne protègent des investissements que si on possède des moyens financiers considérables pour dissuader des contrefacteurs potentiels.