Documents annexes à l’avis de l’Académie des technologies

Notes et synthèses techniques

Les définitions du «logiciel»
Laurent Kott, INRIA

1. Définitions

S’il n’existe pas de définition « normalisée » du mot logiciel, on peut en trouver quelques unes. Tout d’abord dans le glossaire des mots français informatiques, destiné à fournir des équivalents en français des mots techniques anglais.

Logiciel, n. m. (Anglais : software.)

Ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données.

Donnée, n. f. (Anglais : data)

Représentation d'une information sous une forme conventionnelle destinée à faciliter son traitement.

Information, n. f.

Élément de connaissance susceptible d'être représenté à l'aide de conventions pour être conservé, traité ou communiqué.

Une autre définition, moins officielle mais plus didactique, peut être trouvée sur un des nombreux sites web qui s’intéressent à l’informatique.

Programme informatique qui fait fonctionner le matériel. Il existe deux types de logiciels : les systèmes d’exploitation qui contrôlent le fonctionnement de l’ordinateur et les applications (traitements de texte, tableurs et bases de données), qui sont les principaux outils utilisés en bureautique. Il existe également des applications de dessin, de traitement de l’image, de traitement du son, ... Il existe deux autres catégories qui ne sont ni des systèmes d’exploitation ni des applications, mais qui contiennent des éléments des deux : ce sont les programmes réseau, qui permettent à des groupes d’ordinateurs de communiquer.

La première définition est très « abstraite » et met en valeur la « forme » car elle ne fait référence à aucune machine « matérielle » mais y fait simplement allusion à travers l’emploi des mots « fonctionnement » et « traitement ». La seconde est, en revanche, plus « concrète » puisqu’elle se réfère à une machine particulière – un ordinateur – et qu’elle s’essaye à une classification des différents types de logiciel.

2. Propriété intellectuelle et logiciel

La définition abstraite du mot logiciel est celle utilisée (implicitement) par le code de la propriété intellectuelle qui applique le droit d’auteur au « logiciel » en général. En revanche, le droit des brevets n’emploie jamais le mot « logiciel » mais l’expression « programme d’ordinateurs » car il s’agit d’envisager un moyen technique susceptible de concourir à une invention. In fine, on peut considérer que dans les deux cas, il y a un refus de considérer la spécificité du logiciel dont la principale caractéristique est sa capacité à se retrouver sous des formes extrêmement différentes dans de nombreux objets. Cette plasticité (pervasiveness en anglais) devrait davantage être prise en compte dans le type de protection intellectuelle appliquée à tel logiciel. Sans aller, jusqu’à faire du cas par cas, il est clair qu’il convient d’être plus discriminant dans la mesure où la « propriété intellectuelle » vise toujours à concilier l’intérêt individuel du (ou des) auteur(s) avec l’intérêt général en échangeant un monopole à durée limitée en contre la libre circulation des idées.

3. Différentes classifications

En l’absence de définition évidente du mot « logiciel », il est utile de regarder de plus près la grande variété des « objets » que recouvre ce mot.

Depuis des « énormes » logiciels pilotant des objets techniques comme les avions, les autos, une usine de production ou une centrale nucléaire, jusqu’à des petits logiciels qui peuvent être des « gadgets » (un écran de veille, une jolie présentation du bureau d’un PC) ou des « utilitaires » (des pilotes ou drivers d’imprimantes et autres périphériques).

De plus certains logiciels peuvent être produits automatiquement à partir d’outils qui facilitent le travail de programmation par exemple en utilisant des interfaces graphiques : que doit on appeler le logiciel ? le fichier contenant la description faite par l’utilisateur ou la traduction dans un langage de programmation par l’outil de programmation ?

On peut aussi identifier les logiciels « jetables » - par exemple un pilote de périphérique peut être jeté en même temps que le périphérique, un traitement de texte peut être jeté si les documents produits peuvent être traités par le nouveau logiciel de traitement de texte - et les logiciels « permanents » - un avion a une durée de vie de 20 ou 30 ans, par conséquent les logiciels embarqués doivent aussi avoir cette durée de vie même s’ils sont aux aussi susceptibles de maintenance et d’évolution comme les parties mécaniques de l’avion.

Enfin, on peut aussi distinguer entre les logiciels accessibles sur l’ordinateur qui les exécute, ce qui rend leurs modifications possibles par les utilisateurs (plus ou moins avertis) et ceux qui ne le sont pas : le contrôleur d’un frein ABS sur une voiture, les fonctions de répertoire d’un téléphone portable, etc.

La position européenne en matière de brevets

Synthèse réalisée par Thomas Serval

De nombreuses sociétés souhaitent protéger leurs systèmes et s'interrogent sur leur éventuelle brevetabilité, qui leur conférerait un monopole d'exploitation sur l’« invention », bien que le droit français exclut expressément les programmes d’ordinateur en tant que tels, du champ de la brevetabilité, préférant la protection par le droit d'auteur. L’article L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle prévoit en effet que le logiciel est une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur. A ce titre, sont protégées l’écriture du logiciel, appréhendée comme une suite logique d’instruction, son architecture, son organisation logique et sa présentation. Le droit d’auteur ne protégeant que la forme des créations intellectuelles, les fonctionnalités du logiciel, qui ne sont que des idées, ne peuvent donc faire l’objet d’une telle protection.

Toutefois, un débat est engagé en Europe sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur, impulsé par l'ambiguïté et l'incertitude juridique entourant la question de la brevetabilité. Ce débat intervient alors que les Etats-Unis reconnaissent la brevetabilité de nombreux logiciels et que l'Office Européen des Brevets semble vouloir s'engager sur cette voie depuis plusieurs années.

L'objet de la présente note est de rappeler les intérêts d'une éventuelle protection par le brevet, les conditions de la brevetabilité ainsi que de présenter brièvement les projets en cours de discussion afin d'anticiper sur d'éventuels développements.

1. Intérêts et inconvénients de la protection par le brevet

Le dépôt d’un brevet permet une protection étendue, alors que le droit d’auteur ne permet pas de protéger les fonctionnalités (idées non protégeables). Il est possible d’envisager une coexistence (et non un cumul) avec le droit d’auteur : le droit d’auteur protège une expression particulière et déterminée d’un programme, alors que le brevet protège l’idée innovatrice qui est sous-jacente à la solution technique à un problème technique apporté par un programme.

Le brevet permet également à son titulaire d’avoir un monopole absolu et d'empêcher tout tiers d’exploiter l’invention, alors que le droit d’auteur l'autorise uniquement à interdire la reproduction totale ou partielle d’une œuvre protégée. Enfin, le brevet nécessitant un dépôt, la preuve relative à l'existence du titre ou à sa titularité est facilement rapportée.

Toutefois, la demande de brevet suppose une description de l’invention qui est rendue publique ; or, les professionnels redoutent souvent que la solution informatique soit totalement décrite dans les revendications du brevet et, de ce fait, ne sont pas toujours favorables à la protection par le droit des brevets.

Enfin, il faut environ 18 mois avant qu’une demande de brevet aboutisse à la délivrance du brevet. En conséquence, le brevet présente souvent peu d’intérêt en matière de logiciel du fait de l’obsolescence rapide des programmes de la durée et des coûts de la procédure de dépôt d'un brevet.

2. Critères généraux de la brevetabilité : conditions d’application aux logiciels

Pour pouvoir être protégée par un brevet, une invention doit remplir trois critères: elle doit être nouvelle, remplir une activité inventive et avoir une application industrielle. Ces critères se retrouvent à la fois dans le loi française (Code de la Propriété Intellectuelle), dans la Convention sur le Brevet Européen du 5 octobre 1973 et le droit "international" des brevets (le Traité de Washington dit "PCT" du 19 juin 1970). La question se pose alors de savoir si ces critères peuvent être remplis par un logiciel.

2.1 La nouveauté

Pour apprécier la nouveauté d’un logiciel, il faut le comparer à l’état de la technique, et vérifier l’absence d’antériorité. La difficulté réside donc dans le fait que la majorité des antériorités ne se trouve que pour une petite part dans les documents de brevets, le reste étant décrit dans des articles de revues spécialisées, des rapports de conférence, des publications d’entreprise. Or, les offices nationaux des brevets (tels que l'INPI) ont difficilement accès à ces documents. Cette recherche est d’autant plus difficile à réaliser que le logiciel est protégé par le droit d’auteur ; aucun dépôt accessible au public n’a donc été réalisé.

2.2 L’activité inventive

Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme de l’art, elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique, constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant le dépôt de la demande de brevet.

2.3 L’application industrielle

Pour être brevetable, le logiciel doit également être susceptible d’application industrielle, c’est à dire que son objet doit pouvoir être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie. Cette condition est généralement remplie dans la plupart des cas.

3. Les textes en vigueur

La protection des logiciels fait l’objet d’une réglementation aussi bien au niveau national qu’international. L'analyse succincte de ces différents textes permet de cerner l'état d'incertitude actuelle concernant la possible brevetabilité des logiciels.

Le Traité "PCT" est le fondement du système international auquel adhèrent 33 pays, dont la France. Selon la règle 39 du règlement d'exécution de ce Traité (publié par le décret n°78-550 du 21 avril 1978) : "Aucune administration chargée de la recherche internationale n’a l’obligation de procéder à la recherche à l’égard d’une demande internationale dont l’objet, et dans la mesure où l’objet, est l’un des suivants : (…) programme d’ordinateur dans la mesure où l’administration chargée de la recherche internationale n’est pas équipée pour procéder à la recherche de l'État de la technique au sujet de tels programmes." Ainsi, la brevetabilité des programmes d’ordinateurs n’est pas exclue mais elle apparaît comme un objet de protection "facultatif" pour lequel les Etats membres ne sont pas soumis à des obligations aussi contraignantes.

Quant à l’article 52 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 relative à la délivrance des brevets européens, il est repris à l’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoit que : "Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle. (…) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : (…) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur."

Toutefois, ces dispositions n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments, considérés en tant que tel. En revanche, pris ensemble avec d'autres éléments, le logiciel est susceptible d'une protection par le brevet, dans certains cas.

4. Position de l’Office Européen des Brevets (OEB)

Au regard de la jurisprudence de l’OEB, soit le logiciel ressort du domaine des activités intellectuelles et traite de données abstraites, non représentatives de phénomènes techniques ou physiques, et dans ce cas l’examinateur doit conclure à la non brevetabilité, soit le logiciel traite de phénomènes techniques ou physiques, et dans ce cas la brevetabilité est envisageable, sous réserves des autres conditions de la brevetabilité.

Les inventions mettant en œuvre des logiciels sont donc brevetables. Seuls sont exclus de la brevetabilité les logiciels en tant que tels, mais pas les machines ou les systèmes exécutant des opérations au moyen d’un logiciel.

Ainsi, l’OEB applique pour les programmes d’ordinateur le même critère que pour les autres exclusions : "la contribution à l’état de la technique de l’invention (telle que définie dans les revendications) considérée dans son ensemble".

Suivant les définitions on estime entre 10 000 et 40.000, le nombre de brevets européens portant sur des inventions mettant en œuvre des logiciels qui auraient été délivrés à ce jour, 75% de ces brevets étant détenus par des entreprises non européennes. On peut ainsi, à titre d’exemple, citer quelques décisions de l’OEB admettant la brevetabilité des méthodes et logiciels :

La combinaison d’un calculateur connu et d’un programme nouveau (procédé de traitement d’images). Ce procédé était mis en œuvre sur un ordinateur et utilisait un programme d’ordinateur. La Chambre des recours de l’OEB a indiqué qu’il s’agissait d’un programme visant à résoudre un problème de nature technique, et n’était donc pas exclu de la brevetabilité (Décision Vicom du 15 juillet 1986, recours T 208/84, J.O. OEB janvier 1987 p.14-23).

Une méthode de transformation de texte (document de départ produit sous une première version étant transformé en un document produit sous une seconde version) car apportant à l’état de la technique un enrichissement qui était fondamentalement de nature technique, et ne se limitait pas à une simple programmation (Décision du 15 avril 1993, IBM recours T110-90, JO OEB 1990 p.384).

Un système de gestion à but général pouvant traiter de gestion financière, de gestion de stocks, du personnel ou de chantiers, étant donné que "la réalisation de l’invention fait nécessairement intervenir des considérations techniques portant sur certains éléments de la solution du problème résolu par l’invention" (Décision du 31 mai 1994, Sohei, recours T 769-92).

Un équipement radiologique mentionnant les étapes successives d’un programme (Décision du 21 mai 1987, recours T 26/86, JO OEB février 1988, p.19-25),

Une méthode de visualisation et d’un message (Décision du 5 septembre 1988, recours T 115/89, JO OEB, janvier février 1990, p.30-34),

Un système de traitement de données numériques combinées avec un programme ( Décision du 6 octobre 1988, recours T 6/83, JO OEB janvier février 1990 p.5-11).

5. Jurisprudence française

La jurisprudence française a posé comme principe la brevetabilité du logiciel comme accessoire d’un procédé brevetable et s'avère nettement plus sévère que la jurisprudence de l'OEB. En pratique, rares sont les demandes de brevets français portant sur des logiciels ayant abouti devant l'INPI.

Ainsi, une demande de brevet qui ne faisait apparaître dans ses revendications ni un procédé technique ni un appareillage, et ne concernait manifestement qu’un programme ou une série d’instructions pour le déroulement des opérations d’une machine calculatrice, doit donc être rejetée (Arrêt Mobil Oil Corp., Cour de cassation, ch.com., 28 mai 1975).

Cette position a été réaffirmée plus récemment par la Cour d’appel de Paris : "la disposition légale qui prescrit la brevetabilité des programmes d’ordinateurs est une disposition exceptionnelle qui doit faire l’objet d’une interprétation restrictive ; certes les modifications intervenues à ce sujet en 1978, précisant que seuls les programmes d’ordinateurs pris en tant que tels sont exclus, (…) explicitent seulement la volonté du législateur sur ce point.

Un procédé ne peut être privé de la brevetabilité pour le seul motif qu’une ou plusieurs de ses étapes sont réalisées par un ordinateur devant être commandé par un programme ; une telle solution aboutirait, en effet, à exclure du domaine de la brevetabilité la plupart des inventions importantes récentes qui nécessitent l’intervention d’un programme d’ordinateur et une telle solution aboutirait à des résultats aberrants sur le plan juridique.

Dès lors, ne peut être retenue l’argumentation selon laquelle ne peut constituer une invention industrielle brevetable un programme d’ordinateur, sans qu’il y ait lieu de distinguer si celui ci peut ou non permettre d’obtenir un résultat industriel.

Tel n’est pas le cas en l’espèce, les programmes d’ordinateur n’intervenant que dans la mise en œuvre de certaines étapes du procédé revendiqué dans l’invention. " (Arrêt Schlumberger de la Cour d’appel de Paris, du 15 juin 1981).

La position de la Cour d'appel de Paris dans l'arrêt Schlumberger semble conforme à l'esprit et aux dispositions de l'article 52 de la Convention de Munich qui est mentionné ci-dessus, et qui n'exclut que la brevetabilité des logiciels en tant que tels. Sont donc brevetables les logiciels intégrés dans une revendication plus large de caractère industriel.

Malgré des positions de principe qui n'excluent pas formellement la protection du logiciel par le brevet, il faut retenir que l'INPI se montre plutôt réticent à délivrer des brevets portant sur des logiciels.

6. Projets en cours

Depuis plusieurs mois, est discuté un projet de directive de la Commission européenne qui portera notamment sur la brevetabilité des logiciels. Au vu du débat actuel opposant les partisans et les détracteurs du brevet logiciel, la Commission a lancé un processus de consultation électronique sur l'impact économique et social du brevet logiciel qui s'est achevé en décembre 2000 avec la réunion des Etats membres. Cette consultation, qui a permis à tous les milieux intéressés d'adresser directement leurs commentaires à la Commission européenne, a suscité plus de 1500 interventions, soit plusieurs milliers de pages à analyser avant qu'elle puisse rendre un avis.

Enfin, une modification de la Convention de Munich est parallèlement encouragée par la Commission européenne qui a invité les Etats contractants à cette Convention à modifier l’article 52, pour supprimer les programmes d’ordinateurs de la liste des inventions non brevetables. Les propositions ont été présentées à la conférence de révision du traité de Munich qui s'est tenue du 20 au 29 novembre 2000, et dont le résultat a laissé nombre de protagonistes insatisfaits, dans la mesure où rien n'a été tranché, créant un état de statu quo discutable. Il convient de relever que l face="Times">a majorité des Etats européens, à l'exception de l'Autriche, du Liechtenstein et de la Confédération Helvétique, s'est prononcée contre le dépôt de brevets sur les logiciels lors de cette conférence, où la France a estimé qu'une modification de l'article 52 de la Convention visant à éliminer les programmes d'ordinateurs de la liste des exceptions serait interprétée comme "un élargissement du domaine de la brevetabilité".

Les positions américaine et britannique en matière de brevets

Synthèse réalisée par Thomas Serval

1. La politique des brevets aux Etats Unis : le domaine de la brevetabilité

1.1. Les critères

Un produit doit remplir quatre critères pour pouvoir faire l’objet d’un dépôt de brevet : la nouveauté (y compris en ce qui concerne le processus pour aboutir au produit fini ou dans l’utilisation du produit), l’utilité, la non évidence au regard des conditions des connaissances techniques et scientifiques dans le domaine concerné, et la faisabilité du produit (c’est à dire la capacité pour un homme de l’art de réaliser le produit à partir d’une description assez complète : ce que les américains désignent par l’acronyme PHOSITA).

Il faut noter que l’exigence d’utilité est assez large et ne pose guère de difficultés. Depuis l’arrêt Lowell v. Lewis de 1817, les juges n’exigent du produit que le caractère non dommageable au bien être social. En particulier, l’amélioration de l’utilité par rapport aux autres produits existants n’est pas exigée.

S’agissant du critère de nouveauté, l’exigence est renforcée par la durée d’un an qui est admise entre la date de l’invention et la demande de brevet. Au delà, le principe dit de statutory bar prévoit l’impossibilité de déposer le brevet.

En ce qui concerne les critères de non évidence et de faisabilité, ils sont les plus étroitement contrôlés car ils visent avant tout à garantir un développement optimal de l’information disponible concernant les produits déposés, et ils contribuent donc de manière essentielle au développement de l’innovation.

1.2. L’élargissement de la brevetabilité

Historiquement, le champ des brevets a eu tendance à s’élargir de manière continue. Un des sujets les plus controversés a été la brevetabilité des organismes vivants. Après les avoir exclus du champ du brevet conformément au Plant Protection Act de 1930, le juge américain a admis progressivement les molécules puis les organismes créés par la technique humaine. La décision Diamond v. Chakrabarty de 1980 a été essentielle. Elle a permis de poser le principe selon lequel le critère discriminant n’est pas le caractère vivant de l’organisme en question, mais le part de l’intervention humaine dans sa création. La distinction est opérée de manière très claire entre ce qui relève de la découverte et ce qui est invention. Par contre, des techniques qui ne feraient que capitaliser sur des phénomènes naturels ne pourraient faire l’objet d’un dépôt de brevet. Ces évolutions jurisprudentielles ont abouti au vote du Plant Variety Protection Act qui étendait le domaine de la brevetabilité aux plantes reproduites de manière sexuée.

Un autre domaine controversé a été celui des techniques médicales. S’il est apparu assez vite que les médicaments issus des recherches pharmaceutiques remplissaient les conditions pour être brevetés, la question s’est posée de manière beaucoup plus incertaine pour les techniques et procédures médicales ou chirurgicales. A partir de la fin des années 50 des brevets ont été délivrés pour protéger l’utilisation spécifique de certains produits. Aujourd’hui, la brevetabilité de ces techniques est admise de manière très large.

Enfin, les méthodes commerciales également ont fait l’objet d’une admission progressive des dépôts de brevets et ceux-ci se sont multipliés. Ce mouvement général d’accroissement des domaines ouverts à la brevetabilité devait finalement toucher à son tour le secteur des logiciels.

2. L’application des règles concernant les brevets aux logiciels.

2.1. Une brevetabilité progressivement admise

2.1.1. La position britannique

En ce qui concerne l’application des brevets aux logiciels en Grande Bretagne, la section 1(2) du Patent Act de 1977 prévoit qu’un programme informatique en tant que tel ne peut être breveté. Pour faire l’objet d’un dépôt de brevet régulier, une invention doit par conséquent consister en des éléments distincts d’une simple série algorithmique. Le programme doit en effet comporter un « effet technique » effectif et doit représenter plus qu’une simple production ou manipulation d’informations.

En mars 2001, le Gouvernement britannique a publié les résultats d’un processus de consultation de personnalités ou de groupements compétents, concernant une éventuelle ouverture à la brevetabilité des logiciels informatiques. Les instances concernées ont noté que l’industrie du logiciel était un domaine de fort investissement et d’innovation rapide. Or, les brevets, bien qu’ils soient limités aux inventions présentant un caractère technique, semblent jouer un rôle important dans ce processus d’innovation. Le Gouvernement britannique a donc décidé d’adopter une position qui n’entrave pas l’incitation à développer des inventions pour les différents acteurs du marché. Par conséquent, il a été décidé que les brevets demeureraient limités aux inventions techniques. Les logiciels ne comportant pas un tel caractère ne seraient toujours pas brevetables ; par contre les innovations techniques reposant sur des outils logiciels ne cesseraient pas de l’être.

Le Gouvernement a reconnu que la loi était imprécise et ne permettait pas une détermination indiscutable des champs relevant d’une innovation technique et de ceux en étant exclus. Il s’est engagé à clarifier ces dispositions normatives et à œuvrer pour qu’une révision des critère utilisés par l’Office Européen des Brevets puisse intervenir, en concertation avec ses partenaires de l’Union européenne.

2.1.2. La position américaine

Selon la loi américaine, les logiciels informatiques peuvent être protégés selon le régime du droit d’auteur, du brevet ou celui du secret. En effet, si les travaux de la CONTU (National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works) en 1978 avaient conduit le Congrès à privilégier la protection par droit d’auteur dans le domaine des logiciels, les insuffisances d’une telle protection sont rapidement apparues notamment à l’occasion de recours contentieux médiatisés, comme celui entre Computer Associates et Altai. Le copyright protège le code source comme la création d’un auteur. Cependant, cette protection ne s’étend qu’à l’expression particulière du programme, et non à la fonction qu’il rend possible. Par contre, la protection par le brevet permet de garantir le respect de ses droits de propriété sur les idées et les concepts sou jacents au programme breveté. Il apparaît donc plus adapté aux produits informatiques.

En ce qui concerne l’application des règles sur les brevets, la législation américaine ne pose pas de condition particulière ni ne reconnaît de caractère spécifique aux logiciels informatiques. Le processus suivi pour obtenir le dépôt d’un brevet est par conséquent rigoureusement identique à celui nécessité pour le dépôt de n’importe quel produit technique. Depuis l’arrêt Diamond v. Diehr de 1981, la brevetabilité des logiciels est admise.

Le statut général des brevets pose un certain nombre de conditions qui doivent être impérativement remplies. La première d’entre elles est que l’invention doit appartenir à une catégorie générale brevetable. Par exemple, les lois physiques, les phénomènes naturels ou les idées purement abstraites ne sont pas brevetables. Bien qu’un algorithme puisse être considéré comme une idée abstraite, son utilisation au sein d’un programme qui permet un effet répondant aux autres critères n’est pas dirimante. Selon la décision Freeman v. Abbele de 1982, un algorithme permettant une fonctionnalité technique est brevetable.

Les autres critères sont ceux d’utilité, de nouveauté et de non évidence. Pour déterminer si un logiciel est brevetable, l’office américain des brevets, l’USPTO, répond à une série de questions. Il examine d’abord si le logiciel correspond à une succession d’étapes logiques qui doivent être réalisés par informatique. Des éléments purement descriptifs et non fonctionnels comme des données ou des productions littéraires encodées à travers une base logicielle ne remplissent généralement pas cette condition et ne sont donc pas brevetables. Ensuite, l’USPTO cherche à déterminer si ces différentes étapes logiques permettent la réalisation d’actions purement physiques ou la manipulation de données représentant des objets, ou encore la mise en œuvre d’une application pratique. Ceci lui permet de vérifier que le logiciel en question a bien une utilité et ne se réduit pas à une idée abstraite, une loi physique ou un phénomène naturel. Si le logiciel a bien une application pratique, il tombe alors dans la catégorie des objets légalement brevetables. L’USPTO recherche alors l’état de l’activité inventive dans le domaine précis auquel appartient le logiciel en question. C’est ce que l’on qualifie de prior art. Cela lui permet de contrôler la nouveauté et la non évidence de l’invention.

Il faut noter que la Cour du Circuit Fédéral a jugé en 1998 qu’une méthode commerciale n’était pas en soi abstraite, et pouvait donc potentiellement faire l’objet d’un dépôt de brevet. La Cour a indiqué que la mise en œuvre d’une méthode commerciale, par le biais d’une solution logicielle notamment, faite de telle sorte que la dite méthode produise un résultat utile, remplirait les conditions de la brevetabilité. A la suite de cette décision State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., le développement d’Internet et de l’industrie du logiciel a eu pour effet d’augmenter considérablement le nombre d’applications destinées à réaliser des solutions commerciales. Parmi les nombreuses applications logicielles destinées à Internet qui ont pu être brevetées aux Etats Unis, les plus célèbres sont la plate-forme d’enchères à l’envers de Priceline.com et le bouton « one click » d’Amazon.com permettant un achat simplifié des produits.

2.2. Controverses et applications jurisprudentielles

La communauté scientifique et juridique américaine est massivement favorable à la brevetabilité des logiciels. Ainsi, l’économiste Samuelson s’est prononcé très tôt pour un assouplissement de la jurisprudence sur l’admission de dépôts de brevets, en arguant de l’insuffisante protection apportée par le droit d’auteur. La coexistence entre protection par brevet et par copyright est aujourd’hui parfaitement admise.

Pour éviter que la protection accordée aux entreprises éditrices de logiciels soit excessive, les tribunaux américains ont appliqué au domaine informatique une doctrine ancienne dite doctrine Merger. Celle-ci pose que chaque fois qu’une idée ne peut être exprimée que de manière unique, cette idée ne peut être protégée. Ceci revient à distinguer l’idée et son expression, et à en analyser les différentes modalités. Pour appliquer le principe, les juges américains procèdent à un examen du logiciel poursuivi pour contrefaçon en l’étudiant selon une procédure en trois parties appelées abstraction, filtration et comparaison. Cette procédure permet de décomposer la structure du logiciel en ne retenant que les éléments pouvant faire l’objet d’une protection, et en évaluant l’importance relative de la copie dans l’ensemble du programme. Une application en a été faite par exemple dans l’arrêt Atari v. N. American Philips de 1982. Néanmoins, cette doctrine était malaisément applicable car il est souvent difficile de démontrer l’unicité de l’expression d’une idée innovante. De plus, elle ne rendait pas compte de l’arbitrage que doit opérer le juge entre la protection du droit de propriété qu’accompagne l’incitation privée à l’innovation, et le souci du développement d’externalités positives et de standards communs.

Devant les critiques que la doctrine Merger a pu susciter, un autre critère a été utilisé par les tribunaux, celui de fair use, développé par le juge Boudin. Ce principe permet de légitimer des violations du droit de propriété, quand elles ne sont pas excessives et quand l’avantage social est suffisamment important. Par exemple, la reproduction partielle d’un logiciel peut être justifiée par la nécessité d’assurer l’interopérabilité d’un système. Ce fut le cas dans l’affaire Sega de 1992. Elle peut encore être autorisée quand les conditions d’attribution des licences aux concurrents potentiels sont manifestement abusives et anti-concurrentielles. Face à cette jurisprudence des critiques se sont développées, dont le fondement était utilitariste. L’idée sous jascente était que les applications les plus performantes connaissent le plus de succès et qu’il est normal de permettre à leurs concepteurs de recevoir un profit élevé, ce qui contribue à inciter à l’innovation.

Ces critiques ont conduit les tribunaux à marquer des limites strictes au droit de publication d’un système propriétaire à destination de la communauté informatique en vue de permettre l’interopérabilité. Par exemple, dans l’arrêt Atari v. Nintendo de 1992, le piratage du système de sécurité mis au point par la société Nintendo a été jugé contraire au droit régissant les brevets. Certains moyens de reverse engineering sont donc formellement prohibés.

L’équilibre entre protection des droits de propriété et souci du développement de l’interopérabilité est difficile à trouver. Ceci explique que la jurisprudence soit particulièrement changeante et qu’il n’existe pas encore de décision ayant valeur de précédent dans le domaine des brevets de logiciels.

Note de lecture sur quelques points de vue d’économistes sur l’économie du logiciel

Synthèse réalisée par Karine Berger, maître de conférence d’économie à l’IEP Paris

Les enjeux économiques habituels justifiant l’octroi d’un brevet doivent être examinés attentivement dans le cas d’une innovation dans le domaine du logiciel. Théoriquement, comme pour les industries traditionnelles, le « brevet logiciel » devrait permettre de stimuler l’innovation dans ce secteur industriel. Toutefois, certains économistes avancent l’idée que l’industrie du « logiciel » pourrait se distinguer par des spécificités de l’offre et de la demande qui affaibliraient notablement les conclusions d’un modèle économique classique du brevet.

Selon certains auteurs, les caractéristiques spécifiques de l’offre de logiciels (notamment le coût fixe et le caractère séquentiel de l’innovation) atténuent l’opportunité économique d’un brevet logiciel. D’autre part, la dynamique de la demande de logiciels favorise particulièrement la concentration de cette industrie. Enfin, les études empiriques ne permettraient pas de mettre en évidence un lien explicite entre « brevet logiciel » et dynamisme de l’innovation.

1. Comme pour les industries traditionnelles, le « brevet logiciel » devrait permettre de stimuler l’innovation dans ce secteur industriel.

L’innovation est un facteur essentiel de la croissance économique. Le « progrès technique » explique ainsi la moitié de la croissance des pays industrialisés. Ce progrès technique tend à accélérer dans les pays qui, comme les Etats-Unis, ont fortement développé l’innovation dans le domaine des nouvelles technologies au cours des dernières années [3] .

Le brevet est un monopole commercial accordé à l’inventeur ; il constitue une incitation à l’innovation car il permet une rémunération de l’activité inventive. La rente de monopole entraîne une réduction de la production. Mais, en échange de ce monopole, l’inventeur est obligé de rendre son invention disponible par la publication afin de permettre la recherche future, ce qui encourage les investissements en recherche [7].

En principe, les avantages et les inconvénients économiques attachés au brevet dans l’industrie du logiciel sont donc les mêmes que pour les autres industries, et les modèles économiques « classiques » peuvent s’appliquer [9]. Toutefois, l’équilibre entre ces avantages et ces inconvénients pourrait être modifié par les spécificités du secteur.

2. L’industrie du « logiciel » se distinguerait par des spécificités de l’offre et de la demande, qui modifient le modèle économique traditionnel du brevet.

2.1. Les caractéristiques spécifiques de l’offre de logiciels atténuent l’opportunité économique d’un brevet logiciel.

Dans l’industrie des logiciels, la fonction d’offre se distingue peut-être par quatre caractéristiques principales :

La fonction de production du logiciel est à coût fixe : une fois le logiciel développé, le coût marginal de sa reproduction sur un support quelconque est relativement faible. Par conséquent, les rendements d’échelle de l’industrie du logiciel sont croissants. [10]

La taille des entreprises est alors un avantage concurrentiel essentiel (« économie d’échelle »), ce qui induit une tendance à la concentration dans l’industrie. L’impact de l’introduction du « brevet logiciel » sur le coût serait probablement une hausse du coût fixe, du fait des dépenses juridiques (dépôt et défense du brevet). Ainsi, la hausse des barrières à l’entrée rend plus difficile l’entrée des petites entreprises sur le marché et renforce la dynamique de concentration. Ces caractéristiques de coût fixe sont similaires à celles de l’industrie du médicament. Elles seraient toutefois particulièrement marquées dans le cas de l’industrie du logiciel, et constitueraient l’objection économique principale à l’introduction du « brevet logiciel ».

Le profit économique direct retiré de la rente de monopole assurée par le brevet n’est pas aussi important pour l’industrie des logiciels que pour les autres industries. En effet, ce n’est pas par la vente du logiciel que l’exploitant dégage l’essentiel de son gain économique, mais par la vente des services autour du logiciel. Le risque de contrefaçon de brevet par des concurrents n’est alors qu’un enjeu secondaire au regard de la capacité à fournir des services complémentaires au logiciel, et à se positionner comme leader sur le marché.

L’innovation dans le secteur du logiciel est spécifiquement plus séquentielle et complémentaire que dans les autres secteurs [1]. Séquentielle, dans le sens où toute nouvelle invention s’appuie sur une invention précédente pour la prolonger. Complémentaire dans le sens où elle génère des externalités positives. L’impact du brevet dans un tel secteur serait négatif selon les économistes du MIT pour deux raisons :

- Si une entreprise dépose un brevet sur une invention, elle peut empêcher d’autres entreprises d’exploiter l’invention (en refusant d’accorder des licences) [8].

- Inversement si le titulaire du brevet accorde des licences, la compétition sur l’exploitation de l’invention fait qu’il doit partager le profit dégagé par son invention. Même si les redevances de licence sont élevées, la dissipation de la rente monopolistique peut annuler plus rapidement l’incitation à la poursuite de l’innovation. Dans ce cas, le détenteur de brevet peut choisir de ne pas accorder de licence et donc de restreindre l’innovation globale [1].

Ces spécificités semblent indiquer que les inconvénients économiques à attendre du brevet sont plus importantes dans l’industrie des logiciels que dans les autres industries.

En dépit de ces objections peu nombreuses, il convient de toutefois rappeler que même dans ce secteur, les avantages économiques d’une protection de l’innovation demeurent importants.

a) Le facteur de production principal dans l’industrie du logiciel est le capital humain. Dans ce contexte, une faible protection de l’innovation peut conduire à une perte de capital humain de deux manières :

- Le logiciel est une industrie où l’accumulation des connaissances et du savoir-faire par la pratique (learning by doing) est le moteur de la croissance. Or le brevet favorise l’investissement en capital humain [3].

- Les pays dotés d’un brevet peuvent attirer les industriels. Une fuite des entrepreneurs et des cerveaux hors d’Europe serait également préjudiciable à la croissance de l’industrie du logiciel.

b) La protection de la propriété intellectuelle par le brevet renforce, notamment dans ce secteur de haute technologie, la possibilité pour les PME ou les jeunes pousses de lever des fonds : le brevet logiciel, titre de capital immatériel, est un signal puissant vis-à-vis des investisseurs [7].

2.2. La dynamique de la demande de logiciels favorise la concentration de l’industrie.

L’industrie du logiciel se caractérise par un fort effet de réseau. Plus un logiciel est répandu, plus il devient un « standard ». Seul un logiciel compatible avec ce standard pourra pénétrer le marché. L’équilibre atteint n’est pas nécessairement le meilleur du point de vue du bien être collectif. Le brevet n’a pas d’incidence directe sur cette question de standardisation.

3. Les études empiriques ne permettent pas de mettre en évidence un lien entre « brevet logiciel » et dynamisme de l’innovation.

Les études empiriques ne mettent en général pas en évidence un lien significatif entre le degré de protection de la propriété intellectuelle et la stimulation de l’innovation. Les études spécifiques sur le secteur des logiciels sont encore rares.

Les études empiriques menées pour les Etats-Unis conclueraient plutôt à une absence de lien entre croissance du nombre de brevets logiciel et innovation (mesurée par exemple par les dépenses en R&D). Dans le secteur du logiciel, l’explosion de dépôt de brevets au cours des années récentes ne se serait pas accompagnée d’une accélération significative de l’innovation [6] . Les études menées sur le développement du e-commerce recommandent un examen plus rigoureux au moment du dépôt du brevet, car beaucoup de brevets déposés ne répondent pas aux critères de « nouveauté », et sont contestables [5].

Enfin, en France, il n’existe pas de lien démontré entre le faible nombre de brevets (tous secteurs) déposés et le haut niveau d’innovation [2] mais pas non plus entre l’investissement en recherche et niveau d’innovation par manque d’indications réalistes.

Bibliographie de la note de lecture

[1] J. Bessen, E. Maskin, Sequential Innovation, Patent and Imitation , MIT Working Paper 11/1999

[2] R. Boyer, M. Didier, Innovation et croissance, Rapport du CAE, La documentation française, 1998

[3] D. Cohen, M. Debonneuil, L’économie de la nouvelle économie, Rapport du CAE, La documentation française, 2000

[4] W. L. Cohen, R. R. Nelson, J. P. Walsh, Protecting their Intellectual Assets : Appropriability Conditions and why US Manufacturing Firms Patent (or not), NBER, Working Paper 7552, 2000

[5] R. Hart, P. Holmes, and J. Reid, The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, Etude pour la Commission Européenne, London, 2000

[6] A. Jaffe, The US patent system in transition : policy innovation and the innovation process, NBER, Working Paper 7280, 1999

[7] D. Lombard, Rapport sur la propriété industrielle , Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, 2000

[8] T. O’Donoghue, A Patentability Requirement for Sequential Innovation, Rand Journal of Economics, Volume 29, n° 4, Winter 1998

[9] C. Schapiro, H.R. Varian Information Rules : a Strategic Guide to the Network Economy, Cambridge, Mass, Harvad Business School Press, 1999

[10] M. Volle, Economie des nouvelles technologies : internet, télécommunications, informatique, audiovisuel, transport aérien, Commissariat général du plan, Economica, 1999